113年度竹簡字第194號

原      告  鄭鴻偉    住新竹縣○○市○○○街000巷0號    訴訟代理人  黃政堯律師

            林清漢律師

上  一  人

複  代理人  侯銘欽律師     

被      告  順富建設有限公司

法定代理人  柯義烽 

訴訟代理人  李文傑律師

            李家豪律師

            江明軒律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告提起本件訴訟主張其所有如系爭A土地為袋地，就如附圖標示A、B部分範圍內有通行權，為被告所否認，因此原告主張之權利存在與否陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以確認判決加以除去，而提起本件確認通行權存在之訴，即有確認利益。

貳、實體事項

一、原告主張：原告所有坐落於系爭A土地為袋地，又被告所有坐落於系爭土地與新竹市長興街為鄰地，系爭A土地與新竹市長興街聯絡需通行系爭土地，且通行部分已規劃為道路用地，通行系爭土地為對鄰地所有人損害最小方法，另系爭A土地為建地，除供通行使用，並請求被告移除地上物及同意供電力、電信、排水溝、汙水道、自來水、瓦斯、鋪設柏油路面、建築線、建築執照及路燈等公共工程之管線施工，為此提起本件訴訟，請求通行被告土地如附圖標示A、B部分等語。並聲明：如上開變更後訴之聲明。

二、被告則以：被告已於系爭土地上興建房屋（下稱系爭建物），而原告所主張之通行部分，部分屬於系爭建物之法定空地，為系爭建物日照、通風、採光及防火使用，不得作為主要通行之用；且原告欲通行部分乃系爭建物為符合法令而種植樹木、花圃及草磚，若允許原告請求將使系爭建物無法取得建築執照或使用執照；另系爭A土地與系爭土地相鄰之處有5至6公尺高低落差，顯然原告主張並非損害最小方式。何況系爭A土地周圍同段398-1、401地號土地亦為原告所有，而同段402、405-2、420-2地號土地上已有道路可通行聯外道路，無須拆除地上物，又系爭A土地於另案中最少提出5種通行方案，顯然原告主張非唯一方案。另原告所主張建築要符合6公尺寬度，然觀測量出最寬也僅有4.9公尺，並不符合法令規定等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。　

三、本院之判斷：

  ㈠原告主張系爭A土地為原告所有並為袋地，而系爭土地為被告所有且相鄰新竹市長興街，業據原告提出系爭A土地謄本、系爭土地謄本、地籍圖、照片為憑（見本院卷第17至29、41至51頁），被告亦不爭執，堪信為真實。另被告辯稱新竹市○○段00000○000地號土地（下合稱系爭B土地）為原告所有，同段402、405-2、420-2地號土地為同一人所有，且系爭土地與系爭A土地有高低落差等情，並提出土地謄本及照片為證（見本院卷第109、153至159頁），及本院職權調閱本院111年度訴字第1135號卷（下稱前案卷）卷附第一類土地謄本可佐（見前案卷第141至163頁），且原告亦未爭執，亦可採信。

　㈡經查：

  ⒈觀被告所提綠化詳圖及現場照片（見本院卷第103至107頁），以及本院現場履勘，系爭土地及系爭A土地連接處有花圃及圍牆，此有勘驗測量筆錄可佐（見本院卷第73頁），可認被告辯稱花圃及樹木、鋪設草磚是為符合新竹市建築基地綠化實施執行要點規定，應可採信，並觀被告所提系爭建物相關圖面（見本院卷第99至101頁），一層平面圖中分別記載「基地內通路計入法定空地」、「騎樓退縮地計入法定空地」，核對原告主張如附圖通行範圍，可知原告主張通行範圍及容許電力、電信、排水溝、汙水道、自來水、瓦斯、鋪設柏油路面、建築線、建築執照及路燈等公共工程之管線施工確實有經過被告系爭建物之欲為法定空地部分及綠化區域。

　⒉按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第788條第1項、第786條第1項分別定有明文。次案建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路。而同條第2項亦明定，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。顯見法定空地基於其性質，原則上是不得重複使用，是原告主請求容許電力、電信、排水溝、汙水道、自來水、瓦斯、鋪設柏油路面、建築線、建築執照及路燈等公共工程之管線施工部分，與上開規定不合，且設置排水溝、鋪設柏油路面顯與新竹市建築基地綠化實施執行要點規定中綠化目的相衝突，且亦未提出為啥上開管線設置須留有4.75公尺至4.9公尺寬度，另從系爭A土地至聯外道路亦非最短距離，實難認原告主張是擇其損害最少之處所及方法為之，自不該應許。

　⒊再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。又該規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。而主張有通行權之人請求對特定之處所及方法確認其有無通行權時，非形成之訴，而係確認之訴，法院應受當事人聲明之拘束，若該特定之處所及方法非為損害最少之處所及方法，因法院須受當事人聲明之拘束，不得逕依職權認定之，故法院即應駁回其請求。又法定空地如前述原則上不得重複使用，惟在不妨礙法定空地使用時，原則上仍應准許，另綠化區域，若未違反綠化目的，亦應認可通行。

　⒋末按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。建築物在施工中，直轄市、縣 (市)  (局) 主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市)  (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，分別為建築法第39、58、70、71、73條所明定。是依建築法規定，建築施工應按圖施工，而未按圖施工不僅有停工風險，亦可能應未按圖而無法取得使用執照，導致建物無法使用。

　⒌經查，本件原告就系爭A土地是供建築使用並未提出證據證明，而觀系爭A土地空照圖（見本院卷第179頁）上並無建築（雖從新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施地證明書可知該土地使用分區為第二之一種住宅區，見本院110年度竹調字第140號卷第289至290頁），若僅須一般車輛通行，寬度僅以2.5公尺至3公尺已足，其卻主張須通行範圍須寬度約4.75至4.90公尺，已非損害最少之方法；另觀被告所提空照圖（見本院卷第179頁）及本院職權調閱本院111年度竹調字第61號卷（下稱前案調卷）附空照圖（見前案調卷第419頁），系爭A土地附近土地仍有大片未經建築之空地，且其中新竹市○○段000地號土地（下稱422土地）所有權人為中華民國，且土地面積範圍廣闊，此有前案調卷附土地謄本及上開空照圖可佐（見前案調卷第357頁），是若僅以款度2.5公尺至3公尺部分通行，原告應可先通行系爭B土地後再經由422土地後再通行同段383、384之1（土地使用分區為農業區）及384地號（土地使用分區為第二之一種住宅區）土地至道路，或者經由原告取得系爭A土地前手朱以利所共有同段387（土地使用分區為農業區）、387之1地號（土地使用分區為第二之一種住○區○○地○○○000○000○0地號土地至道路。而原告主張欲通行如附圖通行範圍，不僅將使系爭建物法定空地重複使用，並佐以系爭建物之綠化詳圖（見本院卷第103頁），若拆除花圃及樹木，可能影響綠化目的，恐致被告有停工或無法取得使用執照之風險，使被告所有權犧牲過鉅，因而認原告上開主張如附圖標示A、B部分通行範圍，雖侵害土地及人數最少，但非損害最少方法，是該主張應不可採。原告所主張通行方案既不可採，則其主張依民法第767條請求被告禁止設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為，並拆除花圃及圍牆部分，亦不足採。　　

四、綜上所述，原告請求確認如附圖標示A、B部分有通行權存在，並不得設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為並將花圃及圍牆拆除，以及容忍供電力、電信、排水溝、汙水道、自來水、瓦斯、鋪設柏油路面、建築線、建築執照及路燈等公共工程之管線施工均非有據，應予駁回。

五、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述。

六、訴訟費用：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　19　　日

                  新竹簡易庭  法　官　吳宗育

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴

（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應

一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　19　　日

                              書記官　林一心

附圖