114年度聲字第133號

聲  請  人  柯雅文  

代  理  人  陳俊瑋律師

            林奕辰律師

相  對  人  鎕荿室內裝修設計有限公司

法定代理人  彭芊騫  

上列當事人間保全證據事件，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：

　　聲請人委託相對人承攬施作新竹市○區○○路0000巷00號房屋(下稱系爭房屋)之裝潢工程(下稱系爭工程)，於民國(下同)113年6月27日由相對人提出室內裝修工程報價單，工程金額為新台幣(下同)460萬元，聲請人同意相對人之報價而成立第一份工程契約。嗣於113年7月26日由相對人提出室內裝修工程報價單，工程金額為355萬元，聲請人同意相對人之報價而成立第二份工程契約，後於113年12月9日雙方再訂立室內裝修工程承攬合約書，工程金額為1,313萬元，預定完工日期為114年10月6日。嗣後因相對人常未提出完整的圖說經聲請人確認即貿然施工，雙方因此於114年2月12日合意終止系爭工程所有契約，有住宅消保會114年調字第00000000號調處書可憑，相對人並於114年4月15日提出工程結算明細，請求聲請人給付工程款726萬5144元(計算式：4,209,534+1,790,630+1,264,980=7,265,144)，聲請人雖已給付工程款669萬5,000元，但經檢視系爭房屋現狀後聲請人認為僅須給付260萬1,783元(計算式：1,580,520+525,273+495,990=2601,783)，雙方就工程款之結算產生爭執。因系爭房屋為聲請人自住之用，原定於114年10月6日完工後於次月入住，惟因相對人施工不善導致兩造於113年2月12日終止系爭工程合約，致使聲請人無法於預訂期間入住，為期能於儘速完成系爭房屋未施作之工項及修補已施作部分之瑕疵，使聲請人得與家人儘速遷入居住使用系爭房屋，聲請人僅能儘快另尋第三人接手後續工程。為避免日後用以證明「相對人實際現場施作已完成部分或半成品、施工進度、完成品及半成品之完成及瑕疵情況、彼等應與現存之價值」所憑裝潢設備等現況、實物，因聲請人另尋第三人接手後續系爭裝修工程，現狀有遭受滅失或變更之情事，致妨礙日後訴訟上舉證，自應於系爭房屋施工現場實施勘驗，並予拍照保全，除有助於雙方於訴訟外先進行結算、協商及和解，俾雙方據以進一步評估透過訴訟外方式解決紛爭，顯有法律上利益，聲請人自得依民事訴訟第368條聲請保全證據。故聲請人聲請准就聲請人就所其有之系爭房屋，以命鑑定單位社團法人台灣住宅品質消費者保護協會指派人員參與勘驗、囑託鑑定之方式，予以保全。聲明請求：就相對人於新竹市○區○○路0000巷00號房屋內之裝潢工程項目之施作情形，以囑託鑑定單位「社團法人台灣住宅品質消費者保護協會」指派人員參與勘驗、鑑定之方式，予以保全。

二、相對人答辯意旨略以：

　　就聲請人主張之事實相對人已另提起本案訴訟，並附工程結算清單、施工照片、對話紀錄等證據，應於該案由法院選任適當鑑定機關，無須重複啟動保全證據程序。聲請人主張之鑑定機關並不公正。　　

三、按民事訴訟法第368條規定，證據有礙難使用之虞者，當事人之一造得聲請法院保全證據。所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言（最高法院85年度台抗字第305號民事裁定意旨參照）。證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要(最高法院92年度台抗字第202號民事裁定意旨參照)。經查，聲請人依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請本件證據保全，惟本案訴訟已繫屬於法院，由本院以114年度訴字第1240號案件審理，兩造均得聲請鑑定，已達可以調查證據之程度，此經本院調閱該案卷宗查明，況相對人對於聲請人聲請之鑑定機關等亦有爭執，此關涉兩造勝敗，就鑑定機關及鑑定事項、費用墊付等亦應於前開案件中經由兩造充分辯論攻防，以昭公允。揆諸前揭說明，本件證據保全之聲請，難認有據，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　19　　日

　　　　　　　　　民事第一庭法　　　官　林麗玉

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高嘉彤