112年度易字第663號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  王佳興

上列被告因侵占案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴（112年度偵字第5533號），經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤，移送至本院審理（112年度易字第612號），本院判決如下：

王佳興犯侵占罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、王佳興與彭以琳於民國000年0月間，因同在振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）精神科住院接受治療而相識。王佳興於107年11月之不詳時間，在址設臺北市內湖區內湖路1段737巷某處之銀樓（下稱本案銀樓），收受彭以琳寄放之黃金貔貅1隻（下稱本案貔貅)，雙方並約定王佳興應於109年12月5日返還，詎王佳興於108年5至6月間之不詳時間，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，在本案銀樓以新臺幣（下同）3萬元之價格變賣本案貔貅，而將之侵占入己。

二、案經彭以琳告訴臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴，復經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）判決管轄錯誤而移送本院審理。

壹、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案檢察官、被告王佳興在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院112年度易字第663號卷【下稱本院卷】第80至81頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第108至109頁），核與證人即告訴人彭以琳於警詢、偵查中、桃園地院審理中、本院準備程序及審理中之證述均大致相符（見桃園地檢署111年度他字第6164號卷【下稱他字卷】第5至6、37至38、65至67頁、桃園地院112年度易字第612號卷【下稱桃院卷】第39至48頁、本院卷第49、82、109、114頁），並有「一條錢借寄跟黃金」手寫單據1份（見他字卷第7頁）、振興醫院112年11月24日振行字第1120007419號函檢附被告、告訴人住院治療期間列表（見本院卷第39至41頁）、告訴人庭呈被告簽署之本票影本5張（見本院卷第53至55頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按刑法上侵占罪之成立，係以持有人基於不法所有之意圖，以易持有為所有之意，侵占所持有之物為構成要件，故客觀上應以持有人有易持有為所有之行為以資認定，例如加以處分變賣或丟棄等以所有人自居所為之行為當之。查本案起訴書雖記載被告係於97年11月5日在臺北市○○區○○街00號收受本案貔貅，然觀諸被告及告訴人於本院審理中均表示被告係於000年00月間在本案銀樓收受本案貔貅（見本院卷第109頁），併對照前揭振興醫院函文所示被告及告訴人係自000年0月間始同時在振興醫院住院接受治療，應認2人係於斯時相識，且2人於000年00月間亦確有同時在振興醫院住院接受治療之紀錄，爰認定被告係於000年00月間在本案銀樓收受本案貔貅，又被告於收受本案貔貅後，返還告訴人前，均處於暫時保管而受寄持有本案貔貅之狀態，然被告未經告訴人之同意或授權，竟於108年5至6月間將之變賣得款，揆諸前揭說明，應認被告係於此時本於所有權人地位而處分本案貔貅，具有易持有為所有之侵占犯行，因認起訴書之犯罪時間、地點應係誤載，檢察官於本院審理中亦當庭更正起訴書所載之犯罪時間及地點（見本院卷第110頁），爰認定本案之犯罪時間及地點如事實欄一所示。

三、綜上，本案事證明確，被告之侵占犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

二、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。經查，本案檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未具體主張或指出證明方法，是參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，惟被告之相關前案紀錄，尚屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，得於量刑時作為審酌因素，附此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取所需，竟將本案貔貅變賣牟利而侵占入己，所為殊值非難，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人達成調解，並有依調解筆錄按時給付第1期款項3萬元等情，有本院113年度附民移調字第10號調解筆錄、本院113年1月30日公務電話紀錄1份在卷可參（見本院卷第131至132、137頁），兼衡本案之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害，及被告之前科素行，暨被告於本院審理中自陳高中畢業之智識程度、目前無業、已婚、育有1名成年子女、需要扶養小孩之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查起訴書雖記載本案貔貅之價值為3萬8千元，惟因被告主張其變賣所得之價額僅有3萬元等語（見他字卷第67頁），是此部分之金額即屬不明確，基於罪疑有利被告原則，爰以3萬元認定為被告之犯罪所得，本應予以宣告沒收、追徵，然審酌被告已確實依調解筆錄履行第1期款項3萬元，業如前述，是如再予宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

伍、不另為無罪諭知部分：

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、「一條錢借寄跟黃金」手寫單據1份為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我是跟告訴人借款，而且只借8萬元等語。經查，告訴人於警詢中供稱：我想說把錢放在被告那比較安全，就跟他簽立借據，就是我給桃園地檢署的借據等語（見他字卷第37頁），嗣於偵查中亦稱：被告說要遣散員工，資金周轉不靈等詞（見他字卷第66頁），核與被告上開所辯及「一條錢借寄跟黃金」手寫單據所記載：「甲方彭以琳有1筆128000借寄...」等語（見他字卷第7頁）均大致相符，足認此部分應係被告向告訴人借款未還所引起之民事債務糾紛，檢察官亦於本院審理中減縮此部分犯罪事實（見本院卷第109頁），是自不得遽以債務不履行之客觀結果，即率為推斷違約當事人即被告具有意圖為自己不法所有之侵占犯意，而以侵占罪嫌相繩。

四、綜上，被告此部分被訴之犯行，尚屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因若成立犯罪，亦與前揭經本院論罪之犯行部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經桃園地檢署檢察官陳映妏提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第九庭　審判長法  官  林正忠

　　　　　　　　　                  法  官  李東益

　　　　　　　　　                  法  官  林琬軒

中華民國刑法第335條

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。