臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第514號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 呂明哲
選任辯護人 阮玉婷律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17706號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳WECHAT暱稱「白宮紓壓會館」之人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該名「白宮紓壓會館」之人以手機連接網際網路後，分別為下列行為：
㈠於民國111年7月23日上午7時12分許，與購毒者盧立妍商議以新臺幣（下同）4,000元之代價販賣第三級毒品愷他命2公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、外包裝印有SUPREME字樣紅色咖啡包1袋，並約定至臺北市○○區○○路0段000○0號前交易。迨甲○○受該名「白宮紓壓會館」之人指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日上午8時31分許前往上開地點，甲○○遂將上開愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、外包裝印有SUPREME字樣紅色咖啡包1袋交付予盧立妍後，再由盧立妍交付價金4,000元予甲○○收受而完成交易。
㈡於111年7月24日凌晨2時3分許，與購毒者盧立妍商議以2,300元之代價販賣第三級毒品愷他命1公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、外包裝印有SUPREME字樣紅色咖啡包1袋，並約定至臺北市○○區○○路0段000○0號前交易。迨甲○○受該名「白宮紓壓會館」之人指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日晚間8時27分許前往上開地點，甲○○遂將上開愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、外包裝印有SUPREME字樣紅色咖啡包1袋交付予盧立妍後，再由盧立妍交付價金2,300元予甲○○收受而完成交易。嗣於111年7月27日上午11時46分許，警持搜索票前往盧立妍位於臺北市○○區○○路0段000○0號9樓住處搜索，當場扣得外包裝含有4-甲基甲基卡西酮成分之印有SUPREME字樣紅色咖啡包6袋（合計淨重：14.2970公克、純質淨重：0.1859公克）、含有硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之橘紅色粉末7袋（合計淨重：45.2230公克、其中3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重：4.5675公克）、含有4-甲基甲基卡西酮成分之深棕色粉末1袋（淨重：7.6770公克、純質淨重：0.1152公克），並就扣案手機鑑識後而查悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院112年度訴字第514號卷【下稱本院卷】第76頁至第81頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理程序均坦認不諱，核與證人A1、盧立妍、吳〇軒(未成年人，年籍詳卷) 於警詢及偵查中所述情節(見臺灣士林地方檢察署111度他字第4785號卷【下稱他卷】第15頁至第20頁、第65頁至第70頁、第115頁至第119頁、見臺灣士林地方檢察署112度偵字第17706號卷【下稱偵卷】第23頁至第28頁、第173頁至第177頁)大致相符，並有臺灣士林地方法院111年聲搜字577號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局111年7月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、臺北市政府警察局內湖分局112年5月5日北市警內分刑字第1123060680號函檢附之交通部民用航空局航空醫務中心111年8月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年8月9日濫用藥物檢驗報告【尿液檢體編號：153988、153989】、證人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、姓名對照表、臺北市政府警察局內湖分局偵辦A1持有第三級毒品案初步鑑識紀錄表、微信「白宮紓壓會館」對話紀錄、道路監視器錄影畫面、臺北市政府警察局內湖分局111年11月1日北市警內分刑字第1113028815號調取票聲請書、手機門號0000000000、0000000000通聯調閱查詢單（他卷第81頁至第96頁、第5頁、第125頁至第141頁、第21頁至第25頁、偵卷第29頁至第33頁、他卷第27頁至第31頁、偵卷第135頁至第149頁、他卷第33頁至第35頁）在卷可參，足證被告前開自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與真實姓名年籍不詳WECHAT暱稱「白宮紓壓會館」之人共同將第三級毒品販售予證人盧立妍，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案販賣第三級毒品行為之理，復參以被告亦於審理時供稱：伊忘記本案販賣毒品之報酬等語（見本院卷第82頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
㈢本件事證明確，被告前開犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡部分均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡被告與真實姓名年籍不詳WECHAT暱稱「白宮紓壓會館」之人就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就前揭犯罪事實一、㈠、㈡犯行，均屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，若被告以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑處7年以上有期徒刑，均不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知所販賣第三級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，兼衡被告之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷(見本院卷第11頁至第14頁)可參，併考量被告販賣第三級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷第82頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，資為懲儆。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告2次販賣第三級毒品之犯行，分別取得販賣毒品之價金4,000元、2,300元(合計6,300元)之事實，業據被告供述屬實及證人盧立妍證述明確。是被告2次販賣第三級毒品之犯行，各取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆諭知追徵其價額。
㈡至另案扣得外包裝含有4-甲基甲基卡西酮成分之印有SUPREME字樣紅色咖啡包6袋（合計淨重：14.2970公克、純質淨重：0.1859公克），含有硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之橘紅色粉末7袋（合計淨重：45.2230公克、其中3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重：4.5675公克）、含有4-甲基甲基卡西酮成分之深棕色粉末1袋（淨重：7.6770公克、純質淨重：0.1152公克），均為證人盧立研、鄭閔中另案持有第三級毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官薛雯文、郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 楊舒婷
法 官 鄭仰博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林侑仕
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條第3項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。