112年度訴字第541號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  薛宇航

選任辯護人  楊俊鑫律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19939號），本院判決如下：

一、薛宇航能預見在公共廁所內架設攝影器材實施拍攝，可能拍攝到未成年之兒童或少年身體隱私部位及性影像畫面，竟不違背其本意，仍無故於民國112年6月21日17時30分許，基於以錄影方法竊錄他人身體隱私部位、性影像及以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，在臺北市大同區大稻埕碼頭外右二性別友善廁所(下稱本案廁所)內，將具錄影功能之微型攝影器，黏貼裝設在小便斗下方，朝馬桶方向拍攝，以此方式竊錄、拍攝包括AW000-S112060013(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)在內之不特定人如廁時包含臀部在內身體隱私部位之性影像畫面，裝設完畢後隨即騎乘名下車牌號碼為000-0000號之普通重型機車離去。適A女於同日17時51分許，至本案廁所如廁完畢時，該攝影器材恰自小便斗下方脫落至地面，為A女當場發現，遂報警處理，經警調閱廁所外及周遭路段之監視器側錄影像畫面，始循線查悉上情。

二、案經A女訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本案是兒童及少年性剝削防制條例案件，告訴人A女於本案發生時，為未滿18歲的少年，有真實姓名年籍對照表等在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19939號不公開卷），依兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段規定，不得揭露足資識別被害人身分的資訊，所以本判決下列有關足資識別被害人身分的資料，包含被害人身分、住址均記載代號加以保密，先予說明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告薛宇航及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（本院卷第124頁至第129頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。　

三、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承在卷，核與證人即告訴人A女於偵查中證述情節大致相符(見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19939號【下稱偵卷】第21頁至第23頁)，並有臺北市政府警察局大同分局延平派出所112年6月23日偵辦兒少性剝削條例、妨害秘密偵查報告、告訴人提出之攝影機掉落位置照片、臺北市政府警察局大同分局延平派出所112年6月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、現場監視器錄影畫面、車牌號碼000-0000車籍資料、臺灣士林地方檢察署檢察事務官勘驗報告、臺北市政府警察局大同分局112年9月10日北市警同分刑字第1123034039號函及檢附之員警職務報告、CCTV擷取照片6幀、監視器檔案光碟共42片、臺灣士林地方法院112年聲搜字1051號搜索票、臺灣士林地方法院檢察署112年10月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位採證報告、擷取報告各1份（偵卷第7頁、第38頁、第15頁至第19頁、第37頁至第38頁、第27頁至第36頁、第25頁、第83頁至第95頁、臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19939號不公開卷第1頁至第10頁、偵卷第127頁至第136頁，光碟放置於偵卷光碟存放袋內、第205頁至第207頁、第215頁至第219頁、第253頁至第301頁)，並有扣案之微型攝影器1台、行動電源1組(含充電線)可佐，足見前開被告自白與事實相符，堪可採信。

  ㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件，先此敘明。次按為保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及兩公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院111年度台上字第3725號、第2601號、第1838號、109年度台上字第624號等判決意旨參照）。

　㈢經查，被告有於犯罪事實欄一、所載之時間、地點，以上開方式竊錄、拍攝包括告訴人在內之不特定人如廁時身體隱私部位及性影像畫面，且告訴人為未成年人等情，均經認定如前，而被告使告訴人處於不知被拍攝之狀態，實已剝奪告訴人是否同意被拍攝性影像之自由，依上開說明，被告所為具有妨礙意思決定之作用，無異壓抑告訴人之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。

  ㈣辯護人所辯尚難採信之理由：

　⒈辯護人雖為被告辯護稱本案係偷拍，112年2月8日刑法修正後，有將未經他人同意與其他違反本人意願的方法拍攝，區分為刑法第319條之1第1項及第319條之2第1項之規定，並異其處罰，同時亦有修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，但是並未就未經同意的拍攝另外立法，足認立法者認為偷拍竊錄部分應回歸適用刑法第319條之1或是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，亦即偷拍行為並不適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定等語。

　⒉惟查，關於偷拍是否構成以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，依前開最高法院判決意旨、兒童權利公約及兩公約之內容，係藉由解釋以強化對少年關於性隱私部分之保障，凡少年被人拍攝性影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知少年將被拍攝，即具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，而認屬其他違反被害人本人意願之方法。再者，觀諸兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項規定於112年2月15日修正公布，並於112年2月17日生效施行，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。又修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，於立法理由中並未提及關於偷拍之行為應回歸適用刑法第319條之1或是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項。是以，尚難以立法者並未就兒童及少年性剝削防制條例相關規定與刑法第319條之1第1項、第319條之2第1項一併為立法上之區分，即遽認立法者認為偷拍竊錄部分應回歸適用刑法第319條之1或是兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，是辯護人認偷拍之情形應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或是刑法第319條之1之規定，與前開加強對兒童及少年之保障之意旨有間，亦未合於立法理由

　　自屬無據。

  ㈤綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。刑法第10條第8項定有明文。經查，本案之影片檔案，係被告事先架設微型攝影器並開啟錄影功能，使A女處於不知被拍攝之狀態，竊錄A女如廁包含臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像。核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。

　㈡公訴意旨又認被告同時涉犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私罪、刑法第319條之1第1項無故攝錄他人性影像罪，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪具想像競合犯之裁判上一罪關係。惟按「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，刑法第315條之1第2款定有明文。而刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義並增訂違反之處罰條文為刑法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」。參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪，是公訴意旨就此部分法律適用之論述，容有誤會，併予敘明。

  ㈢刑之加重減輕事由：

　⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係對於被害人為12歲以上未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告所犯本案之罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑，先予敘明。

  ⒉本案依刑法第59條酌減其刑：

    另辯護人亦辯護稱被告承認本案犯罪，且已與告訴人達成和解，另外是家中唯一經濟支柱，需要扶養3個未成年子女，父母均已年邁，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，而不得合併審究。查，被告本件犯行，所為固值非難，惟以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，法定刑度甚為嚴峻，參以被告於犯後就該罪之事實業已坦承無訛，且與告訴人達成和解，有和解書、本院公務電話紀錄1份(見本院卷第101頁、第103頁)在卷可參，堪認被告已萌生悔改之心，因認若科以法定最低刑度之刑（有期徒刑7年），仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，而違反告訴人意願，拍攝上開影片，所為殊值非難；惟考量被告犯後對上揭客觀事實均坦承不諱，且已與被害人達成和解，已如前述，並已依和解條件分期給付3萬元，有匯款紀錄及手寫道歉信1份(見本院卷第173頁、第43頁)在卷可參，堪認被告犯後態度尚佳；參以被告於本案前未曾受有罪判決之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第13頁）在卷可參，另被告於職業上表現、捐款紀錄等熱心公益狀況，並患有數種疾病，有被告提出之調查評分資料、遙控無人機專業操作證、網路相關新聞、育心身心精神科診所門診收據、衛生福利部臺北醫院藥袋及病歴紀錄單、衛生福利部臺北醫院心導管治療入院前應注意事項說明、臺北醫院手術同意書、財團法人慈濟傳播人文志業基金會收據各1份（本院卷第175頁至第179頁、第41頁至第48頁、第51頁至第65頁）在卷可參，暨被告自陳之家庭經濟生活狀況（見本院卷第130頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈤至被告之辯護人亦主張請考量是否可以宣告緩刑等語，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，惟本案所量處之刑，已逾2年，顯與刑法第74條第1項所規定緩刑之要件不符，自無從依該規定宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收：

  ㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。

  ㈡經查，扣案之微型攝影器壹臺、行動電源壹組(含充電線)，為被告所有，且係被告用以拍攝本案性影像之犯行所用之工具，業已認定如上，是上開物品，自應依同條例第36條第7項前段，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另所拍攝之上開影片存於上開微型攝影器中，不另重複沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日

                  刑事第七庭　審判長法  官  李育仁

　　　　　　　　　                  法  官  楊舒婷

　　　　　　　　　                  法  官  鄭仰博               

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官  林侑仕

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日

附錄本案論罪科刑法條

兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。