114年度訴字第921號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  劉佐恩

選任辯護人  洪志文律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5649號、114年度偵字第2355號），本院判決如下：

一、劉佐恩明知甲基安非他命、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）、亞甲基雙氧二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，且已預見取得之毒品可能混合2種以上之毒品成分，依法均不得持有、意圖販賣而持有，竟為下列行為：

（一）基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年1月6日前某時、地，取得如附表編號9所示之第二級毒品大麻電子菸1支而持有之。

（二）意圖營利，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年5月至6月間某時，在桃園市○○區○○街00巷0號5樓，向鄭德昇（檢察官另案偵辦中）以每公克新臺幣（下同）500元價格，購入如附表編號5所示之第三級毒品愷他命1包而持有並伺機販售。

（三）復意圖營利，基於意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年12月初某時，在新北市樹林區八德街某地，向黃揚竣（檢察官另案偵辦中）以3萬8,000元價格，購入如附表編號1至4、6至8所示之第二、三、四級毒品（附表編號1至4混合二種以上毒品）而持有並伺機販售。

（四）於114年1月5日凌晨某時，在新北市泰山區某地，以抽菸方式，施用第三級毒品愷他命後，竟基於施用毒品後駕駛動力交通工具之犯意，於114年1月6日20時許，自新北市板橋區僑中一街某處，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車離去；嗣於同日22時20分許，行經臺北市大同區重慶北路3段與敦煌路交岔路口為警攔檢盤查，劉佐恩於員警發覺前，主動交付如附表編號6至8所示之第三級毒品咖啡包予警方，員警遂對其執行附帶搜索，始自其車內扣得其餘如附表所示之物，遂再採集其尿液送驗，結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，濃度達200ng/mL、400ng/mL，已達行政院公告之品項及濃度值以上，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

　　本判決所引用被告劉佐恩以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院訴字卷第50頁至第58頁、第110頁至第119頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（114偵2355卷第9頁至第26頁、第117頁至第121頁、第239頁至第243頁、本院訴字卷第49頁、第121頁至第122頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（114偵2355卷第47頁至第51頁；114偵5649卷第43頁至第47頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單（114偵2355卷第55頁至第57頁；114偵5649卷第51頁至第53頁）、臺北市政府警察局保安大隊第五中隊查獲刑事案件證物相片（114偵2355卷第59頁至第63頁；114偵5649卷第55頁至第59頁）、現場照片（114偵2355卷第75頁；114偵5649卷第69頁）、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表【尿液檢體編號：0000000U0001號】（114偵2355卷第71頁至第73頁；114偵5649卷第61頁至第63頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月24日濫用藥物檢驗報告【尿液檢體編號：0000000U0001號，檢驗結果：愷他命陽性反應】（114偵2355卷第211頁；114偵5649卷第65頁）、法務部調查局114年3月4日調科壹字第11403110770號鑑定書（114偵5649卷第113頁至第114頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（114偵2355卷第87頁）、刑法第185條之3第1項第4款案件測試觀察紀錄表（114偵2355卷第89頁至第90頁；114偵5649卷第83頁至第84頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年3月26日北市警刑大毒緝字第1143001552號函及所覆說明、114年2月5日員警職務報告（114偵2355卷第131頁至第133頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣案物照片（114偵2355卷第183頁至第186頁、第219頁至第222頁、第223頁至第227頁、第247頁至第255頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心偵查報告（114偵2355卷第187頁至第191頁）、手機門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單、臺灣士林地方檢察署通聯紀錄光碟（114偵2355卷第193頁至第197頁，光碟附於偵卷存放袋內）、交通部民用航空局航空醫務中心114年2月4日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（114偵2355卷第207頁至第210頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年6月19日北市警刑大毒緝字第1143048403號函及所附扣案毒品咖啡包之純質淨重推估換算表、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表（114偵2355卷第269頁至第272頁）、內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068876號鑑定書、鑑定人結文（114偵2355卷第257頁至第259頁）、行政院公報及113年11月26日院臺法字第1131031885號行政院公告【修正刑法第185條之3第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值】（114偵5649卷第115頁至第118頁）附卷可查，及如附表所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。　　

（二）按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號裁定可資參照）。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。本件被告遭扣案如附表編號1至8所示之藥錠、愷他命或混合型毒品咖啡包（毒品成分詳如附表編號1至8所示）數量極大，顯已超出個人自用之範圍，且被告於偵訊時亦供稱：咖啡包及愷他命等原本是想要要用來販賣的等語（114偵2355卷第241頁），堪認被告係基於販賣以營利之意圖而持有如附表編號1至8所示之毒品。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行皆堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例

　　　第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪（如附表編號1至3部分，混合第二級、第四級毒品，如附表編號4部分，混合第二級、第三級毒品）、以及第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號6至8部分），其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；事實欄一（四）所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品及其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪。

（二）公訴意旨關於被告事實欄一（三）如附表編號1至4部分所為，認係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之獨立罪名，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及辯護人變更後之罪名（見本院訴字卷第109頁第110頁），已保障其等刑事辯護防禦權，爰依法變更起訴法條。

（三）被告事實欄一（三）部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。

（四）被告事實欄一（三）部分所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第二級）毒品之法定刑，加重其刑。

（五）刑之減輕事由

　　1.依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白事實欄一（二）、（三）之犯行，自應依上開規定減輕被告之刑。

　　2.另被告所犯事實欄一（二）及事實欄一（三）之犯行，分別有因被告供出毒品來源之供述，因而查獲共犯鄭德昇、黃揚竣，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑，其中事實欄一（三）犯行部分因同時有上開刑之加重及減輕事由，依法先加後遞減之。

　　3.又事實欄一（三）之意圖販賣而持有第三級毒品罪犯行部分，依卷附查獲員警之職務報告（114偵2355卷第133頁），本件雖係員警因認被告所駕駛車輛散發異味，遂加以攔檢，詢問被告口袋有何物品，被告主動交付如附表編號7所示混合型毒品咖啡包（女孩包裝）其中之10包，並表示車內還有其他咖啡包，主動帶同警方至車內起獲附表編號6至8所示之咖啡包（114偵2355卷第10頁至第11頁）而查獲，但此尚難認員警對被告上開犯行有確切之根據得合理之可疑，仍應認被告於遭警方盤查時，在警方尚未發現被告涉犯該罪時，向員警自首此部分犯罪並接受裁判，應合於刑法第62條前段自首之要件，本應依上開規定減輕其刑，然因其所犯之罪係屬想像競合犯其中之輕罪，是該事由亦僅於依刑法第57條量刑時併予審酌即足（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。

　　4.被告之辯護人雖以被告實際上並未將毒品售予他人，且扣案之毒品純度不高，而就被告所犯事實欄一（二）之意圖販賣而持有第三級毒品及事實欄一（三）之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，請求依刑法第59條減刑等語（本院訴字卷第25頁至第26頁、第122頁）。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。然被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍意圖販賣而持有如附表編號1至8所示、數量甚多且種類不一之毒品（共毒品藥錠630顆、愷他命1包、毒品咖啡包150包），犯罪情節難認輕微，是本院綜合包括辯護人所執本案被告之犯罪動機、犯罪情節等一切情狀，認本案被告所為犯行，難認有何可值憫恕之處，加以被告上開犯行已分別依前述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，尚無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

（六）被告就上開事實欄一（一）至（四）所示4次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。　　　

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取生活所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，持有如附表編號9所示之毒品及意圖販賣而持有如附表編號1至8所示之毒品，助長毒品氾濫之風，且持有之毒品數量甚多，並知悉施用毒品後駕駛動力交通工具對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟仍在施用毒品後駕車上路，心存僥倖，缺乏尊重其他用路人生命、身體及財產安全之觀念，綜合觀之被告之犯罪情節難認輕微，惟念及被告犯後坦認犯行（其中所犯事實欄一（三）之如附表編號6至8所涉之意圖販賣而持有第三級毒品罪犯行部分符合刑法第62條之減刑要件）、已有悔悟之意，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、無任何前科紀錄之素行（見本院訴字卷第125頁被告之法院前案紀錄表），兼衡其自陳大學畢業之智識程度、已婚，需撫養1名未成年子女母親及太太，現從事早餐店業務督導，月收入平均新臺幣（下同）5萬5,000元之家庭及生活等一切情狀（見本院訴字卷第123頁），就其所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分之刑，分別諭知如易科罰金之折算標準。復就得易科罰金、不得易科罰金之刑部分，就被告所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，分別定其應執行刑，及就得易科罰金部分之應執行刑諭知如易科罰金之折算標準如主文所示。

（八）得否為緩刑宣告之說明　　　　　　

　　　被告及其辯護人主張被告已坦承犯行、並無前科，家中有父母、子女需要扶養，經此教訓已有所警惕，請求給予緩刑宣告以勵自新等語（見本院訴字卷第26頁、第122頁）。惟按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。本件被告雖坦承犯行，然被告本件所為之犯行，其中就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，所持有之數量甚多（共毒品藥錠630顆、愷他命1包、毒品咖啡包150包），助長毒品氾濫之風有一定程度之嚴重性，對於社會法益之侵害程度非輕，並考量現今社會毒品氾濫，施用毒品者一旦沾染，極難戒除，被告施用毒品後仍駕車上路，造成其他用路人之生命、身體及財產安全威脅，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院考量上開情狀，難認被告有何暫不執行刑罰為適當之情事。準此，本院認不宜給予被告緩刑之宣告，附此敘明。

三、關於沒收　　　

（一）按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

（二）經查，被告所扣案如附表編號1至4、9所示之物，各含有混合第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮(耐妥眠)、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分（如附表編號1至2「鑑定結果」欄所示）、混合第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品之毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分（如附表編號3「鑑定結果」欄所示）、混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分（如附表編號4「鑑定結果」欄所示）、第二級毒品四氫大麻酚成分（如附表編號9「鑑定結果」欄所示），已如前述，均為第二級毒品，均屬違禁物，而衡諸上開第三級、第四級毒品與前揭第二級毒品業因混合而無從析離，且上開扣案如附表編號1至4、9所示毒品之包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離之關係等情，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

（三）至扣案如附表編號5至8所示之物，各含有第三級毒品愷他命成分（如附表編號5至8「鑑定結果」欄所示），業如前述，均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。又上開如附表編號5至8所示毒品之包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認各該包裝袋與內含之毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

（四）扣案如附表編號10之第三級毒品愷他命濾嘴、編號11之電子磅秤及編號12之空夾練袋，為被告所有之物，且供被告本案犯罪所用，業據被告供承在卷（114偵2355卷第12頁、第117頁至第121頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。至扣案如附表編號13所示之手機，被告已於本院準備程序時供稱並未作為本案犯罪使用等語（本院訴字卷第53頁），且卷內亦無其他積極證據證明可認與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　刑事第四庭審判長法　官　蘇琬能

　　　　　　　　　　　　　　法　官　許凱翔

　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉正祥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳君儀　　　 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日

所犯法條：

毒品危害防制條例第5條

毒品危害防制條例第9條

毒品危害防制條例第11條

刑法第185條之3

附表：