106年度建字第87號

原      告  榮工工程股份有限公司

法定代理人  姚祖驤  

訴訟代理人  鍾芝宣律師

            駱忠誠律師

被      告  台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處北部施

            工處   

法定代理人  曾韶章  

訴訟代理人  王聖舜律師

            楊敦元律師

            郭乃寧律師

參  加  人  中興工程顧問股份有限公司

法定代理人  陳伸賢  

訴訟代理人  吳詩敏律師

            喬心怡律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年6月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將第一商業銀行南京東路分行所開立之履約保證金連帶保證書（保證函號碼0000000000、0000000000、0000000000）返還予原告。

二、被告應給付原告新臺幣伍億參仟零壹拾伍萬陸佰玖拾壹元，及自民國一Ｏ五年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

五、本判決第一、二項於原告分別以新臺幣肆仟萬元、壹億捌仟萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新臺幣壹億壹仟捌佰壹拾貳萬伍仟元、伍億參仟零壹拾伍萬陸佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。

六、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴之聲明原為：（一）被告應就「林口電廠更新擴建計畫港池水域浚挖及臺北港南碼頭C填區填築工程」（下稱系爭工程）通知第一商業銀行南京東路分行解除其所開立面額均為新臺幣（下同）3,937萬5,000元之履約保證金連帶保證書（保證函號碼為0000000000-0000000000，下合稱系爭履約保證書）之連帶保證責任，並將保證書返還予原告。（二）被告應給付原告12億2,071萬3,942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨上開金額及利息均按百分之5加計之營業稅（新北院卷第11-12頁）。嗣變更聲明為：（一）被告應將系爭履約保證書返還予原告。（二）被告應給付原告11億318萬6,461元，及自民國105年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院卷11第166頁）。經核原告訴之聲明變更，被告對之並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開法條規定，應予准許。

二、被告之法定代理人原為趙復興，於訴訟繫屬中依序變更為阮嘉湘、朱威西、曾韶章，並由渠等分別具狀聲明承受訴訟（本院卷6第137頁、卷7第377頁、卷13第62頁）；而參加人之法定代理人原為邱琳濱，於訴訟繫屬中變更為陳伸賢，並具狀聲明承受訴訟（本院卷6第144頁），核無不合，均應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

（一）兩造於102年12月3日簽立承攬契約（下稱系爭契約），由原告承攬系爭工程，被告並委託參加人製作系爭工程之補充海域地質鑽探調查成果報告書（下稱系爭參加人成果報告），提供予原告作為估價、施工工法及船機選擇之依據，原告則交付系爭履約保證書。因施工過程中遭遇不可歸責於原告之不可預期重大地質差異，致預定工法無法施作，兩造即於104年5月29日召開協商會議（下稱系爭會議），並達成決議變更契約，由被告指示原告變更工法續行施作（下稱系爭529決議），原告因此額外支出工程費用11億318萬6,461元。嗣兩造於105年8月8日合意終止系爭契約，依系爭契約第26條約定，被告應返還系爭履約保證書，惟被告竟拒絕返還，係無法律上原因受有系爭履約保證書之利益，致原告受有損害，爰依系爭契約第26條約定或民法第179條規定，請求擇一判命被告返還系爭履約保證書。又被告亦拒絕給付額外支出之工程費用11億318萬6,461元，原告另依系爭529決議、系爭契約第13條、一般條款F.11第5項第6款、E.3第2項約定或民法第227條之2規定，請求擇一判命被告如數給付等語。

（二）並聲明：

　　1.被告應將系爭履約保證書返還予原告。

　　2.被告應給付原告11億318萬6,461元，及自105年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　　

　　3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯及參加人陳述意見則以：

（一）系爭工程並未遭遇不可預期之重大地質差異，係因原告選擇之船機老舊，施工動能不足及船機管理不當等情事致施工遲延，且此施工遲延係可歸責於原告，被告已依系爭契約第24條第2項第3、12款約定，於105年8月8日向原告終止系爭契約。而原告施工遲延既有可歸責之事由，依系爭契約第26條第1項第4款約定，自不得向被告請求返還系爭履約保證書。又系爭工程既無遭遇不可預期之重大地質差異，兩造復未曾於系爭會議達成契約變更之合意，原告向被告請求額外支出之工程費用，亦無理由等語，資為抗辯。　　

（二）並聲明：

　　1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　　2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229條第1項、第230條分別定有明文。申言之，如債務人之遲延係具有不可歸責之事由，其自無須對債權人負遲延責任。經查：

　　1.兩造於102年12月3日簽立系爭契約，由原告承攬被告之系爭工程，被告並委託參加人於101年11月製作系爭參加人成果報告。嗣兩造於104年5月29日召開系爭會議，主題為「港池浚挖遭遇大粒徑卵塊石與雜異物清除作業方案討論」，被告於同年6月2日以核火字第1048046759號函檢附系爭會議之紀錄予原告，並於函文主旨稱「請各單位確實依會議紀錄儘速辦理相關事宜」；兩造另合意就系爭工程之地質差異委由訴外人財團法人臺灣營建研究院（下稱營建院）鑑定，於105年1月做成「林口電廠更新擴建計畫港池水域區補充地質調查與地質變異鑑定工作全區成果報告」（下稱系爭營建院成果報告）等情，為兩造所不爭執（本院卷14第319頁），是此部分事實，應堪認定。

　　2.系爭參加人成果報告認定：「…4.大南灣層為海相沉積地層，為浚深範圍主要出露之地層…礫徑大都介於5～20公分，其基質（膠結物）則多為鬆散之粗砂、細砂及少量之泥質物。…依據本計畫完成之地質鑽探工作成果顯示，計畫區之地層分佈頗為均勻，除進水區域有較厚之砂質粉土或粉土質砂覆蓋於下方之岩盤面外，其餘鑽孔皆為厚度小於3.0公尺之黑灰色淤泥、灰色粉土質砂（局部另夾有0.1～0.45公尺之卵礫石層，卵石最大粒徑約25公分）覆蓋於岩盤面上…」等語（新北院卷第228、230頁）。參以證人即系爭參加人成果報告製作者邱德夫證稱：系爭參加人成果報告之製作目的是做為浚挖工程之設計，及瞭解地層組成及厚度，可以做為工程發包及後續估價之依據。本件調查鑽探範圍為148.48公頃，平均分配鑽55孔，依據我的專業判斷足夠做為判斷標準等語（本院卷2第112-113頁）。可知系爭參加人成果報告係被告事先委請參加人就系爭工程之施工場所進行地質探勘，並以系爭參加人成果報告做為系爭工程後續發包及估價之參考依據。

　　3.又依系爭529決議之會議記錄記載：「決議事項：1.本工程因遭遇不可預期之地質差異狀況，經榮工公司調查，國內目前無符合產能需求之適當船機處理大粒徑卵塊石與雜異物，須動員國外大型船機處理，以符合煤輪靠泊時程需求。…3.因難以估計上述地質差異之大粒徑卵塊石與雜異物數量，為避免計價之爭議，採成本加成（cost plus）計價方式辦理契約變更，以船隻執勤天數為單位，動復員費單獨計價。4.因現場遭遇不可預測之地質差異，請榮工公司提出工期展延申請。…」等語（新北院卷第196頁）。則系爭529會議記錄既已明文記載「本工程因遭遇不可預期之地質差異狀況」、「因難以估計上述地質差異之大粒徑卵塊石與雜異物數量，為避免計價之爭議，採成本加成（cost plus）計價方式辦理契約變更」，堪認系爭工程確實遭遇不可預期之重大地質差異狀況，故兩造依系爭529決議達成合意變更契約，由被告指示原告變更工法續行施作。被告雖抗辯系爭529決議內容為原告單方主張云云。惟觀諸系爭529決議之內容，顯係經雙方討論並達成之共識；況兩造於系爭529決議後又合意就系爭工程之重大地質差異委由營建院做成系爭營建院成果報告，有被告104年9月24日北施字第1043362334號函在卷可稽（本院卷1第298頁），是被告上開抗辯，顯屬無據。　　　

　　4.而系爭營建院成果報告之鑑定結果為：「…依據系爭參加人成果報告所鑽取得岩心進行現地的岩心檢核結果，確未見粒徑大於30公分的卵礫石。…3.比對耙吸船（星海9001）、絞吸船（星海絞2001）、絞吸船（合泰輪）、耙吸船（明泰輪）、抓斗船（PC1000）及抓斗船大川吉（PC1800）所挖掘出粒徑40公分以上之卵礫石，及野外地質查核與現地港池水域浚挖區卵礫石挖掘資料，則港池水域浚挖區其卵礫石與野外地質核查之卵礫石相似，來源為林口層。4.由本鑑定工作於港池水域浚挖區，分別隨機選取16處的卵礫石挖掘資料，顯示不同挖掘處皆有粒徑大於30公分以上的卵礫石。…5.參考工區內船機作業資料、工區內海床掃描震測測量資料，比對本鑑定工作成果，則港池水域浚挖區普遍存在粒徑大於30公分以上的卵礫石，亦有卵礫石粒徑超過70公分者，且卵礫石粒徑大於30公分的含量遠多於全球測繪（2015）報告顯示之每公頃150顆，與系爭參加人成果報告所述卵礫石最大粒徑約25公分有重大差異。…則由本鑑定工作成果顯示港池水域浚挖區普遍存在粒徑大於30公分以上的卵礫石，因此就本案港池浚挖工程因現地存在大於30公分以上的卵礫石，顯然甲方（即被告）提供之地質鑽探或地表下地質資料與現況有重大差異。」等語（新北院卷第575-577頁）。顯見被告提供予原告之地質資料即系爭參加人成果報告之內容，與系爭工程之地質現況確實有重大差異，且原告就此地質重大差異並無可歸責之事由甚明。

　　5.綜上所述，系爭工程既得認定確實有遭遇重大地質差異，復查無其他肇生系爭工程遲延之事由，衡諸經驗法則及一般社會通念，堪認原告之施工遲延即為系爭工程遭遇重大地質差異所導致。又此重大地質差異之產生，係奠基於被告提供予原告之施工資料即系爭參加人成果報告之內容，與系爭工程實地施工現場情形間具有顯著差距所致，自非屬可歸責於原告之事由。揆諸首開說明，原告就系爭工程遭遇之重大地質差異既無可歸責之事由，其就系爭工程之施工遲延，對被告即無須負債務遲延責任之事實，應堪認定。

（二）次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決意旨參照）。經查：　　　

　　1.被告於105年8月8日以北施字第1058069204號函（下稱系爭解約函），主張因可歸責於原告之事由致施工進度遲延，依系爭契約第24條第2項第3、12款約定，向原告為終止契約之意思表示。又兩造就系爭工程之履約爭議由行政院公共工程委員會（下稱工程會）做成調0000000號調解成立書（下稱系爭調解書），記載「雙方同意系爭契約於105年8月8日終止」等情，亦為兩造所不爭執（本院卷14第319-320頁）。而系爭工程係因遭遇重大地質差異致原告施工遲延，且此重大地質差異係不可歸責於原告等情，業如上述，則原告之施工遲延既屬不可歸責，被告自不得依系爭契約第24條第2項第3、12款約定，向原告主張解除系爭契約。是被告以上開解約函解除系爭契約，自不生解除之效力。

　　2.又系爭調解書記載「雙方同意系爭契約於105年8月8日（即申請人（即原告）收受他造當事人（即被告）系爭解約函之日）終止」等語（本院卷1第295頁），且工程會以107年6月28日工程訴字第10700133390號函覆本院稱：上開內容所載，僅係兩造確認契約終止之日期等語（本院卷2第332頁）。而被告既無解約事由，其以系爭解約函所為之意思表示並不生解約效力乙節，業經認定如上，系爭契約於105年8月8日即不因被告之系爭解約函而解除。故兩造於系爭調解書為此確認系爭契約終止日期之意思表示，揆諸上開最高法院判決要旨，依渠等所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，應認兩造所為確認終止日期之意思表示，實有合意終止系爭契約之意思。是系爭契約經兩造合意終止，且終止日期為105年8月8日之事實，亦堪認定。

（三）另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查：系爭契約經兩造合意於105年8月8日終止之事實，既經認定如上，被告即無繼續持有系爭履約保證書之法律上原因。則原告依民法第179條規定，請求被告返還系爭履約保證書，洵屬有據。至原告另主張選擇合併之系爭契約第26條約定，因其上開主張業已勝訴，本院自毋庸再就其餘請求權基礎為審酌，附此敘明。　　　

（四）再按兩造於系爭契約一般條款F.11第5項第6款約定：「履約期間，因非可歸責乙方（即原告）或其分包廠商原因發生下列情形之一，致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方（即被告）負擔。…⑹甲方提供之地質鑽探或地表下地質資料，與實際情形有重大差異。…」（新北院卷第591-592頁）。經查：系爭工程確實遭遇重大地質差異，且此重大地質差異係奠基於被告所提供系爭參加人成果報告之內容與系爭工程實地施工現場情形有顯著差距等情，已如上述；又依系爭529決議之會議記錄「決議事項：1.本工程因遭遇不可預期之地質差異狀況，經榮工公司調查，國內目前無符合產能需求之適當船機處理大粒徑卵塊石與雜異物，須動員國外大型船機處理，以符合煤輪靠泊時程需求。2.為符合104年12月底試營運靠泊需求，以航道與迴船池區水域浚挖至高程EL.－16M為目標，請榮工公司動員1組反鏟船（7/15前抵達工區）與1組抓斗船（8/1前抵達工區），全力趕工。3.因難以估計上述地質差異之大粒徑卵塊石與雜異物數量，為避免計價之爭議，採成本加成（cost plus）計價方式辦理契約變更，以船隻執勤天數為單位，動復員費單獨計價。…」等語（新北院卷第196頁），可知兩造針對系爭工程之重大地質差異，亦已合意變更工法。揆諸上開約定，原告請求被告給付因變更工法所增加之工程必要費用，自屬有據。

（五）而原告針對系爭工程之重大地質差異，與訴外人即Macon Charter B.V.（下稱Macon公司）簽立租約以租用反鏟式挖泥船（下稱反鏟船，其租約稱反鏟船契約，本院卷14第328-351頁）；另向訴外人邦洲海事股份有限公司租用抓斗船、受泥船（下與反鏟船合稱系爭船機），並簽立船舶租賃契約書（下稱抓斗船及受泥船契約，本院卷14第358-372頁）。嗣原告因變更工法而租賃系爭船機及因此所增加之工程必要費用，經兩造合意送請淡江大學學校財團法人淡江大學工程法律研究發展中心（下稱鑑定機關）鑑定，並提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）供本院審酌。兩造固爭執系爭鑑定報告所採之判斷標準有誤，分述如下：

　　1.項次第6-8，系爭鑑定報告認「小型抓斗船勘驗（試挖）費用為原告依系爭契約所負之義務而全數扣除」：依系爭契約特訂條款第Q.2.7條及一般說明第4點約定，小型抓斗船事前於海域內浚挖確為原告依約所負之義務，且此小型抓斗船亦非原告依系爭529決議所新租用之系爭船機，自應由原告負擔甚明。是原告主張：項次第6-8屬遭遇重大地質差異之衍生費用云云，顯屬無據。　　　

　　2.項次9、12-17、19-20，系爭鑑定報告認「系爭船機動復員費用，因在履約前至他案工程施作，應由兩造各負擔50%」：

　　①原告固依系爭529決議租用系爭船機用於施作系爭工程，惟於履約開始前曾將系爭船機用於原告之另案臺北港工程（下稱系爭另案工程）。而原告既為滿足其私利，將系爭船機用以施作系爭另案工程，系爭船機即非專為因應系爭工程遭遇重大地質差異所租用，則系爭鑑定報告認系爭船機之動復員費用應由原告之系爭另案工程與被告之系爭工程平均分攤，即被告僅需負擔50％，尚屬公平合理。是原告主張：系爭船機之動復員費用應由被告全部負擔云云，洵非可採。

　　②又系爭船機自104年12月11日起進場施作至105年5月27日止，嗣原告提出避浪申請，另要求被告依據系爭529決議給付相關費用及辦理工期展延未果，原告於避浪結束後之105年6月6日即以系爭船機施作系爭另案工程等情，為兩造所不爭執（本院卷13第157頁）。是系爭船機未繼續於系爭工程施作，係因被告拒絕依系爭529決議支付費用及辦理工期展延之故。而原告於被告拒絕支付相關費用之情形下，迫於無奈僅得停止施作系爭工程，並將系爭船機用於系爭另案工程，方導致系爭船機於系爭工程之施工天數較系爭另案工程為少。倘被告依約支付費用，系爭船機用於系爭工程之天數，即屬未定之數。則本院認系爭船機於系爭工程之施工天數較系爭另案工程為少，係被告先行違約所致，屬可歸責於被告之事由。是被告抗辯應以系爭船機於系爭工程及系爭另案工程之施工天數比例24.88%計算動復員費云云，即屬無據。又被告為確認系爭船機於系爭工程及系爭另案工程之施工比例，另請求調閱系爭另案工程之工程日誌，因其此部分抗辯並無理由，本院自無調查之必要，附此敘明。

　　3.項次10-11、18、219-220、221-224、225-228，系爭鑑定報告認「抓斗船後續無實質施作，動復員費用及租金應全部扣除」：上開期間抓斗船既未於系爭工程施作，原告即無從向被告請求給付動復員費用及租金甚明。是原告主張被告仍應給付，並無任何依據可言。

　　4.項次29-40、125-127、166-168，系爭鑑定報告認「因系爭船機自104年7月29日抵達起至同年10月10日止，共133日，其中受國安審查而無法施工期間為14日，被告應負擔系爭船機租金之比例為10.5263％（14/133）」：

　　①鑑定機關所稱國安審查影響，係指中國製船隻本無須受國安聯審，嗣因法令變更，審查變嚴格，外國籍中國製船隻來臺施工須受經濟部國貿局、交通部航港局進行兩岸交流安全跨部會協調審查，通過審查後，上開兩部會再各自核發許可，因行政作業造成日數差異14日等情，為兩造所不爭執（本院卷13第157頁）。而系爭船機須等待14日始全部取得許可，於此期間均無法施工，既係因經濟部國貿局、交通部航港局各自行政作業時間不同所致，自非屬可歸責於原告之事由，且為租用系爭船機須支出之固定成本，自應由被告應負擔此14日期間之租金。是被告抗辯稱：此14日期間之租金均應扣除云云，即屬無據。

　　②又因系爭工程之重大地質差異，須由反鏟船或抓斗船進行浚挖，將浚挖之土石置放於受泥船，故系爭船機須同時進行作業等情，業據兩造陳報在卷（本院卷9第16頁）。而兩造於系爭契約本有以另1艘中國製挖泥船施作系爭工程，原告於104年4月28日即向經濟部國貿局提出專案申請輸入許可，其理應知悉因臺灣與中國間兩岸特殊政治局勢，中國籍或中國製船機本須受較嚴密之行政程序審查，自應事前預做規劃，盡量使系爭船機得於相同時間通過審查，方得開始施作系爭工程。惟系爭船機抵臺之時間詳如本院卷10第326頁所示，自第1艘船機抵達至系爭船機全部通過許可，共耗時133日，倘原告先前有詳細規劃船隻動員時間及流程，其餘船機即無庸耗費上百日之等待期間；況原告於此期間竟將系爭船機用於系爭另案工程，顯見原告係藉由被告依約應支付系爭船機租金之機會，故意使其他無須審查、或審查流程較快速之船機先行抵達，並於等待期間挪為己用。則基於公平及誠信原則，此133日等待期間之租金，自不應由被告全額負擔。是原告主張：受國安審查影響之133日，被告應負擔此期間系爭船機全部租金云云，顯不可採。

　　③至被告抗辯稱：縱被告應依13/144之比例分擔租金，就反鏟船部分亦應以待命費率每日9,500歐元計算云云。惟其援引之反鏟船契約第10C條第7項第2款約定，其規範內容顯與受行政機關作業影響不同，自不得於此援用，是其上開抗辯，亦屬無據。　　　　　

　　5.項次87-88、91-94、124、142、154、158、169-171、196、200、206、211、215、249、256、261、265、267、274、282、288，系爭鑑定報告認「反鏟船於104年10月12日至同年12月10日間至系爭另案工程施工，租金應全數扣除」：反鏟船既於上開期間施作系爭另案工程，相關租金被告即無給付義務，鑑定機關將之全數扣除，核無違誤，原告主張被告仍應給付，並無任何依據可言。

　　6.項次141-146、192、287、293、299、305、311、317、323，系爭鑑定報告認「避浪期間仍應給付租金」：避浪期間係指因風浪過大，監造單位核准原告於港口待命毋庸施工，此屬契約期間因天候所生之不可抗力因素，並非原告怠於施工，被告自應給付租金。至被告抗辯稱應全數扣除云云，實屬無據。

　　7.項次77-122，系爭鑑定報告認「依反鏟船契約第10B條第1項，船員往返宿舍與工區之交通時間，或於每日工時超過12小時但當週未超過84小時，均應計入加班費或差旅費」：　　　

　　①反鏟船契約第10B條第1項第2款約定：「操作員薪資包含於每週一次性租金中，每人每週工作時數以84小時為上限。差旅時數所生費用按每小時€65向承租人收取。」（本院卷14第333、345頁）原告即依每小時65歐元之費率，給付反鏟船員工每日往返宿舍與工區所需交通時間之費用。又因每週約定總工時為84小時，每日工時上限應為12小時【計算式：84÷7=12】，而於船員單日工時超過12小時且當週總工時未超過84小時之情形，原告仍依上開約定給付加班費。　　　

　　②又我國勞動基準法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」係分別就勞工單日及單週之工作時數上限進行規範，無論係單日超時工作或單週超時工作，雇主均須給付勞工加班費。而反鏟船契約第10B條第1項第2款雖僅約定每週工時上限為84小時，惟按每週7日平均計算，每日工時理應為12小時。則本於與勞動基準法第30條第1項規定相同之法理，無論反鏟船船員係單日工時超出12小時，或單週工時超出84小時，自應均得請求雇主給付加班費。是原告於船員每日工時超過12小時但當週未超過84小時之情形給付加班費，核無違誤。被告抗辯稱：依反鏟船契約第10B條第1項第2款約定，船員每週工作時數上限為84小時，超過84小時方為額外時數，縱單日工時超過12小時，仍須每週總工時合計超出84小時始得給付加班費云云，應屬無據。　

　　③又反鏟船契約第5條第1項第4款係將「差旅時數」及「超時出勤時數」並列，並約定應按比例計算費用。而「超時出勤時數」係指超出約定上限之工作時數，「差旅時數」依原始英文契約之用語為「Travelling hours」（本院卷14第333、345頁），依契約通常解釋，自係指船員往返工區及宿舍所需之時間。則原告依反鏟船契約第10B條第1項第2款約定之費率，給付船員往返宿舍與工區交通時間之差旅費，應認與反鏟船契約之約定相符。是被告抗辯稱：原告已提供船員往返宿舍與工區之交通，故交通時間不應另計算差旅費云云，亦屬無據。　

　　8.項次125-127，系爭鑑定報告認「反鏟船於104年10月12日至同年12月10日間，非針對本案地質解決問題目的之運轉及未檢附備品明細者應刪除」：此3項收據之發票開立日期為104年9月10日、23日，並非於104年10月12日至同年12月10日間針對重大地質差異施工時間。況原告提出的單據內容僅為請款書（本院卷11第195-196頁），並無備品之明細，亦難認定與營建院試挖有關，自應予扣除。

　　9.項次128-130、134-136、140，系爭鑑定報告認「反鏟船備品運費應予核給」：依反鏟船契約第10B條第9項約定，相關零件之運輸費用應由承租人即原告負擔。而依此部分單據內容觀之，均為反鏟船之零件（本院卷13第408-430頁），是系爭鑑定報告核給此部分之運費，並無違誤。被告固抗辯：反鏟船契約第8條第6項約定Macon公司應負擔反鏟船之所有消耗品，故消耗品之運費亦應由Macon公司自行負擔云云。惟此部分單據品項之英文名稱，與反鏟船契約第8條第6項所列舉消耗品之英文名稱均不相同（本院卷14第333、344頁），可知均非屬反鏟船之消耗品，是被告上開抗辯，顯不可採。

　　10.項次147，系爭鑑定報告認「因反鏟船於105年6月6日後至系爭另案工程施工，反鏟船復員拖航檢修期間之保險費用，原告僅得請求50％」：因反鏟船為無動力船機，需由其他船隻拖行，於施工過程中受有較高風險，故反鏟船契約第5條第5項第4款亦有約定「拖船之其他保險」（本院卷14第330、340頁），是原告依據上開約定進行加保，應屬有據；鑑定機關因原告後續至系爭另案工程施工而核給半數保險費，並無違誤。被告抗辯應全數扣除，縱應給付，亦僅按施工日數比例負擔24.88％云云，則如上開「（五）2.②」所述，均無可採。

　　11.項次148、150，系爭鑑定報告認「依反鏟船契約第10B條第13項，未經專家鑑定屬異常磨耗」：此部分依原告提出之證據，確實未能證明屬設備之異常磨耗，自不得請求被告負擔。　

　　12.項次229-230、239-240，系爭鑑定報告認「依抓斗船及受泥船契約，動員及抵達皆預付各1個月全額船租，並於承租之第8、9個月計價租金時得以扣回，其中原告於B27單據中扣回1個月租金，理應給付」：

　　 ①因項次229-230、239-240分別為容積1,400、1,100立方公尺之受泥船單據，兩者之施工期間完全相同，判斷標準理應一致，鑑定機關於系爭鑑定報告中亦表示應採相同標準。而此4項均為預付租金，用以扣抵105年5月之工程款，此期間未受國安審查影響，理應核給1個月租金，故系爭鑑定報告於項次229核給1個月的租金，且因原告後續去系爭另案工程施工，故將項次230、239之租金扣除。是項次240應比照項次229核給1個月租金，然鑑定機關卻另以國安審查之比例核給，顯屬有誤（另於下述（六）20.更正之）。　

　　 ②又此部分項次之施工日期為105年5月間，非屬受國安審查影響期間，業如上述；而原告將系爭船機用於系爭另案工程之日期，則為105年6月之後，是被告抗辯稱：縱被告應負擔費用，亦僅須依受國安審查影響之比例14/133計算，或因原告另將受泥船用於系爭另案工程，故僅應負擔24.88%或50%云云，均屬無據。

　　13.項次229-248，系爭鑑定報告認「受泥船為系爭529決議引進之新增船機，依約給付基本租金及工作租金」、「因反鏟船為無動力船機，配合反鏟作業所生之受泥船費用應予給付」：受泥船及抓斗船係共同簽立於抓斗船及受泥船契約，而該契約第10條第14項固約定：「乙方應保證甲方依本合約所承租之船舶，於合約所計之工作日，每日之浚挖保證量為3,888立方公尺…」（本院卷14第362頁）。惟受泥船本身並無浚挖功能，而係承接反鏟船及抓斗船所浚挖之土方，可知上開規定係針對抓斗船而設，受泥船理應不受此浚挖量之限制。是被告抗辯：受泥船每日浚挖量未達3,888m³即不應給付基本租金及工作租金云云，殊難可採。　　

　　14.項次274-278：系爭鑑定報告認「系爭船機在履約前至系爭另案工程施作，故碼頭租金應由兩造各負擔50%」：此部分判斷標準如上開「（五）2.」所述。被告固抗辯此屬詳細價目表「壹、（四）假設工程11施工場地、施工碼頭設置、租用及整理」項目（系爭契約特訂條款R.3.3參照），為重複請求云云。惟其提出已給付之證明，係依系爭契約所約定之原始計價方式，自不得適用於變更工法後所增加之工程費用，實難認此部分原告有重複請求之虞。

　　15.項次324-329，系爭鑑定報告認「即時潮位系統設定相關費用屬反鏟船抵達時應安裝之乙式費用，被告應予給付，並按照施工期間核給租金」：兩造於審理中均稱：反鏟船於林口港施工時為測量潮位，須於碼頭裝設即時潮位系統等語（本院卷13第197頁），是鑑定機關核給即時潮位系統之裝設費用，並按照原告施工期間核給租金，應屬正確。原告即主張項次328多扣除4個月租金，然因鑑定機關於項次326多核給4個月租金，兩相抵銷後，此部分金額即毋庸更正。被告固抗辯：原告將此部分費用單據列於臺北港，可知原告並未於林口港裝設，而臺北港又無裝設需求，此部分費用應予全數扣除云云。然即時潮位系統確為原告於林口港施工時之必要設備，且僅有安裝乙式等情，業經認定如上，自難僅以原告誤植單據名稱而認此部分花費無必要。是被告上開抗辯，亦非可採。　　　　　 

　　16.項次330-344，系爭鑑定報告認「被告應負擔104年12月11日至105年6月5日期間，配合浚挖排填作業之岸上卸料鋪設鋼板之租金」：被告固提出被證141、142、149，抗辯此部分業已給付云云。惟被證141、142、149為兩造於104年4月7日所為第1次契約變更之契約書（下稱系爭第1次變更契約），而系爭契約及系爭第1次變更契約所結算之給付內容，與後續依系爭529決議所變更之工法即本件原告所為之請求內容並不相同，自無從以被證141、142、149而認原告此部分有重複請求。　　　 

　　17.項次345-349，系爭鑑定報告認「被告應負擔104年12月11日至105年6月5日期間，配合新增船機受泥船排填之費用」：此部分理由同「（五）14.」，被告之抗辯，並不可採。　　 　　　

（六）至系爭鑑定報告之鑑定結論，固認定原告因系爭工程遭遇重大地質差異所支出之額外工程費用為3億9,267萬9,374元。惟因部分項次有計算錯誤、計算標準前後不一致等錯誤，本院認有部分項次判斷標準應予修改，金額即應重新核算如附表1所示，爰分述如下：

　　1.項次24、25：此部分金額為預付款，僅係先行給付，目的在於扣抵日後得請求之金額，且請求期間係受國安審查影響期間，應比照項次29-40，依據受國安審查影響之比例14/133扣除。

　　2.項次41、42：原告請求之租金日期為104年10月5日至同年月18日，惟其係自同年月12日始將反鏟船用於系爭另案工程，故此2項應依原告實際施工日數，再依受國安審查影響之比例14/133重新核給同年10月5日至11日之金額。

　　3.項次43-48：此期間原告均在系爭另案工程施工，應全部扣除。

　　4.項次49-76：

　　①就反鏟船施工未達反鏟船契約所載4,500立方公尺保證施工量之期日，被告應否給付租金之爭議，因鑑定機關於此部分項次所核給之金額，前後所採標準不一，難以判斷其所持標準為何，故應由本院重新認定。

　　②於反鏟船施工量有達4,500立方公尺之情形，本即應以施工日誌所載「本日完成數量」計算每日之租金。而原告雖另於施工日誌下方自行紀錄「本日完成數量」之計算方式，然此係原告計算完成數量之方式，並不影響應以「本日完成數量」做為計算租金之標準。

　　③又依反鏟船契約第4條約定，船機之最低保證施工量為4,500立方公尺；第10C條第1項則約定，反鏟船因其他外在因素而無法施工時，被告仍應給付待命租金（本院卷14第329、336、339、349頁）。因原告於天候不佳無法施工之情形下，尚得領取待命租金；而於天候不佳之情況，如原告仍勉為施工但施工量未達4,500立方公尺，被告即毋庸支付任何租金，不啻鼓勵原告僅須天候稍有不佳即得逕行停工而領取待命租金即可，如此顯與契約精神相違，亦不符公平原則。是依契約之體系解釋，第4條約定應係約定反鏟船於正常天候情況下，船機之最低保證施工量為4,500立方公尺，並非未達最低保證施工量即不予計價。故於原告有施工但未達4,500立方公尺之期日，仍應加計待命租金後，按比例核給租金，其計算方式詳如附表2所示。

　　5.項次77-86、89-90、155-156、231、241：應比照項次29-40，依據受國安審查影響之比例14/133扣除。

　　6.項次95：此筆單據計價期間與項次96相同，計算方式亦應相同，即比照項次96依比例扣除。

　　7.項次112-114：此部分單據計價期間與項次96相同，即應依照有施工之期日比例計算。

　　8.項次119-122：此部分應比照其他項次核給金額避浪期間之租金。

　　9.項次123、131-133：

　　①反鏟船契約第5條第1項第7款約定原告給付之每週租金包含「潤滑油」，其英文原文為「Lub oil」；第8條第1項約定原告應承擔系爭船機租賃期間之一切維護費用，包含「作業柴油／潤滑脂」，其英文原文為「grease」（本院卷14第329、332、340、343頁），是原告如欲向被告請求油品費用，應證明反鏟船所用之油品為「grease」，而非包含於租金中之「Lub oil」。　

　　②而檢視原告所提出之單據，項次123、131、132與「grease」有關之單據，金額分別為28萬7,800元、94萬2,126元、93萬9,939元，依照上開約定，此部分金額均應予核給；項次133為折讓項目，金額-2,370元即毋庸變動。鑑定機關就項次123之金額全部核給，項次131-133全部扣除，均有違誤，應更正金額如上。　　

　　10.項次134-136、140：因原告不爭執此部分應比照項次128-130扣除10％之附加費，故予扣除。　　　 　　　 

　　11.項次149：鑑定機關既依反鏟船契約第10B條第13項，認項次148、150未經專家鑑定屬異常磨損而將之扣除，然未將同性質之項次149一併扣除，應屬違誤，此項金額應予扣除。

　　12.項次162：此項之計價區間有11天半未施工，應依照11.5/30之比例扣除。

　　13.項次165：此項之油品係避浪後才交貨，未於本案工程使用，應予扣除。

　　14.項次175-177：此部分之計價區間有11天半未施工，應依照11.5/30之比例扣除。

　　15.項次184、188、189：

　　 ①此3項之單據日期均係部分位於施工期間，部分則否，然鑑定機關就項次184係核給半數，項次188係全部核給，項次189則全部扣除，其標準前後不一，顯有違誤，應予重新認定。

　　 ②因項次184之單據計價日期為受國安審查影響期間，應以14/133之比例核給；而項次188、189應以原告確實有施工之日期，加計躲避颱風之日期，以14/133之比例核給，其計算方式詳如附表3所示。　　　 

　　16.項次191：此項單據並非施工期間，應予扣除。

　　17.項次196-218：

　　 ①項次200：因下包商缺工，原告扣除下包商之工程費用，此部分即無向被告請款之必要，故金額更正為0元。

　　 ②項次210：應比照鑑定機關於項次9、12-17、19-20、273-279所採標準即扣減50％，金額更正為9萬9,600元。

　　 ③其餘項次，均應比照項次29-40，按14/133比例核給。

　　18.項次233：此項係誤認受泥船為抓斗船而扣除，應予核給。

　　19.項次234：此項少核給12天之租金，應予核給。

　　20.項次240：依上開「（五）12.」所述，應比照項次229核給1個月租金。

　　21.項次243：此項誤將基本租金扣除，應予核給。

　　22.項次244：此項誤將13天之基本租金扣除，應予核給。

　　23.項次273：兩造同意更正金額。

　　24.項次279：應比照項次282、288計算避浪期間，金額應予更正。

　　25.綜上，系爭鑑定報告所認定之金額，既有如上開第1-24點所述之違誤，各項所示之金額應更正如附表1所示，則此部分之金額合計應更正為1億7,717萬5,366元，即較原先鑑定之金額增加6,159萬6,132元【計算式：1億7,717萬5,366元－1億1,557萬9,234元】，是系爭鑑定報告原鑑定之總額3億9,267萬9,374元，亦應隨之更正為4億5,427萬5,506元【計算式：3億9,267萬9,374元＋6,159萬6,132元】。　　　　　　　　　　　　　　

（七）末按契約，乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，不僅為當事人紛爭之行為規範，亦係法院於訴訟之裁判規範。倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，且應兼顧不能逸出契約最大可能之文義。又除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應予訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的，出現契約漏洞之情形，方可進行補充性解釋（契約漏洞之填補），以尊重當事人自主決定契約內容之權利，避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款。至法院認契約出現漏洞而為補充性解釋時，應斟酌締約過程、締約目的、契約類型、內容等關連事實，參考相關法規範及誠信原則予以填補（最高法院111 年度台上字第2083號判決意旨參照）。經查：

　　1.兩造於系爭契約曾約定被告另須支付以發包工程費計算之勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用、稅雜費，前3項之計價方式係就可量化部分以實作數量計價，就不可量化部分則為乙式計價，將可量化及不可量化之金額加總後併為給付，稅雜費則是直接為乙式計價（本院卷2第376-381頁）；給付金額占系爭契約工程費之比例分別為0.4846％、0.9677％、0.8629％、8.8784％（本院卷13第475頁）。又兩造於系爭第1次變更契約亦有約定相同之給付項目，惟計價方式均變更為乙式計價，除稅雜費之比例仍維持相同之8.8784％，其餘各項目之比例分別變更為0.4744％、0.9474％、0.845％（本院卷13第478頁）。原告就此表示：因系爭第1次變更契約有經過議價而變更總承攬金額，故將勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用之比例進行微調等語（本院卷14第165頁）。是此部分事實，均堪認定。

　　2.觀諸系爭契約及系爭第1次變更契約之給付內容，可知勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用、稅雜費均屬依約應給付價金之一部分，且因前3項以實作數量計價不易，故將計價方式均變更為「乙式計價」，並於系爭第1次變更契約時，經議價後重新調整各項目給付之比例。另參以系爭529決議約定「採成本加成（cost plus）計價方式辦理契約變更」等語（新北院卷第196頁），而被告亦自承「成本加成係根據工程實際成本之一定成數計算利潤」等語（本院卷14第310頁），則系爭契約一般條款F.11第5項第6款約定及系爭529決議雖未約定原告得請求勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用、稅雜費，然揆諸上開最高法院判決要旨，解釋兩造歷來締約之意思表示，應認勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用為原告之施工成本，稅雜費屬加成部分，是原告主張除額外支出之施工費用外，其另得向被告請求按比例加計此4項金額，要屬可採。

　　3.又兩造於系爭第1次變更契約已合意調整此勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用、稅雜費之比例，而原告本件請求額外支出之工程款既同屬契約變更，解釋兩造之意思表示，原告於本件請求額外支出之工程款所得加計此4項費用之比例，亦應以系爭第1次變更契約之4項費用比例為準。是依本院認定原告得請求之施工費用總額4億5,427萬5,506元，再以系爭第1次變更契約之4項費用比例即0.4744％、0.9474％、0.845％、8.8784％計算，原告得請求之勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用、稅雜費之金額分別為215萬5,083元、430萬3,806元、383萬8,628元、4,033萬2,397元，則原告得請求之總金額合計應為5億490萬5,420元【計算式：4億5,427萬5,506元＋215萬5,083元＋430萬3,806元＋383萬8,628元＋4,033萬2,397元】。此外，被告不爭執原告請求之金額屬未稅之工程款，依法應加計5%之營業稅（本院卷14第383頁），則原告得請求之總金額加計5%營業稅後應為5億3,015萬691元【計算式：5億490萬5,420元＋（5億490萬5,420元×0.05）】。

　　4.被告固抗辯稱：勞工安全衛生設施費、環境保護設施費、品管費用僅為議價結果，並非施工成本云云。惟此3項金額於系爭契約區分成可量化部分以實作數量計價、不可量化部分為乙式計價，於系爭第1次變更契約則均改為乙式計價等情，業如上述，則此3項金額既曾以實作數量計價，可知此3項金額顯非議價所得出之結果。縱兩造經議價後變更為單純乙式計價，並調整計算比例，亦無礙於此3項金額於系爭工程中均屬必要支出之認定，是被告上開抗辯，應屬無據。

　　5.至被告抗辯稱：稅雜費之項目除利潤外，還有很多項目是實際支出，不應直接以8.8784％之比例來計算加成云云。惟「成本加成」所加計之「成」，本不僅以利潤為限，此由被告提出之學者專書稱「…所謂成本加公費契約係指承包商完成契約所約定之工程，業主支付所有工程必要合理之成本及根據工程成本一定比例（或固定金額）之服務公費給承包商」等語即明（本院卷13第516頁）。況兩造於系爭契約及系爭第1次變更契約既均有以相同比例計算稅雜費之金額，被告復未能證明系爭契約及系爭第1次變更契約之稅雜費項目有何部分屬實際支出，則其上開抗辯，亦屬無據。

　　6.綜上所述，原告依系爭契約一般條款F.11第5項第6款約定及系爭529決議，請求被告給付5億3,015萬691元，自屬有據。至原告另主張選擇合併之系爭契約第13條、一般條款E.3第2項約定、民法第227條之2規定，因其上開主張業已勝訴，本院自毋庸再就其餘請求權基礎為審酌，附此敘明。　

四、從而，原告依民法第179條規定，請求被告返還系爭履約保證書，另依系爭契約一般條款F.11第5項第6款約定及系爭529決議，請求被告應給付原告5億3,015萬691元，及自105年5月17日（本院卷11第166-167頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、又本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8　　月　 　28　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官  楊忠霖

以上正本係照原本作成。 

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不

命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8　　月　　28 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴怡婷

　　　　　　　　　　　　　　

附表1：鑑定項次金額變動總表

附表2：項次49-76變動計算表(Macon租金計算)