109年度訴字第1172號

原      告  蔡志宗 

訴訟代理人（兼送達代收人）

            林瑞珠律師

訴訟代理人  張美文

被      告  曾鴻益

            曾梓健

            陳韋碩

共      同

訴訟代理人  林哲希律師

上列當事人間清償債務事件，本院於中華民國111年2月25日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告丙○○應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬元，及自民國108年8月7日起至民國110年7月19日止，按週年利率20%計算；自民國110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對被告丙○○之財產強制執行無效果時，由被告乙○○給付之。

二、被告丙○○應給付原告新臺幣捌拾肆萬元，及自民國108年8月3日起至民國110年7月19日止，按週年利率20%計算；自民國110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對被告丙○○之財產強制執行無效果時，由被告甲○○給付之。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用新臺幣參萬肆仟陸佰陸拾元，由被告丙○○負擔61%即新臺幣貳萬壹仟壹佰肆拾參元，如對被告丙○○之財產強制執行無效果時，則由被告乙○○負擔40%即新臺幣壹萬參仟捌佰陸拾肆元、被告甲○○負擔21%即新臺幣柒仟貳佰柒拾玖元；其餘由原告負擔。

五、本判決原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣肆拾萬陸仟陸佰陸拾柒元、貳拾捌萬元為被告丙○○及乙○○、丙○○及甲○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○及乙○○、丙○○及甲○○如分別以新臺幣壹佰貳拾貳萬元、捌拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、原告其餘假執行之聲請駁回。 

壹、原告主張：

一、被告丙○○於民國106年11月7日邀同被告乙○○為保證人，向原告借款新臺幣（下同）130萬元（下稱系爭A借款），並簽立借據1紙（下稱系爭A借據），約定每月利息6分（即週年利率72%），經原告預扣利息後，於106年11月10日提領現金122萬元交付丙○○。嗣丙○○於107年9月3日邀同被告甲○○為保證人，向原告借款100萬元（下稱系爭B借款），並簽立借據1紙（下稱系爭B借據），約定每月利息6分（即週年利率72%），經原告預扣利息後，於107年9月3日、107年9月10日自其所開立之永豐銀行帳號171 …3615號帳戶（下稱系爭帳戶）各匯款47萬元、37萬元予丙○○，並於107年9月6日提領現金10萬元交付丙○○，共計交付丙○○94萬元。

二、且丙○○為擔保系爭A、B借款及其利息之給付，亦簽發如附表一編號1至2、3至4所示支票面額共計340萬元之支票4紙（下稱系爭支票）予原告。詎丙○○自108年8月7日、108年8月3日起，即分別拒不繳納系爭A、B借款之利息，經原告於附表一編號1至4所示時間提示系爭支票均未獲付款，視為原告已於108年10月18日對被告為催告之意思表示，系爭A、B借款期限已於108年11月18日屆至。又乙○○、甲○○既分別為系爭A、B借款之保證人，於丙○○不履行清償義務時，自應由其等代負履行責任。而因系爭A、B借款所約定之利率高於法定利率，故於110年7月19日民法第205條修正施行前，被告應按週年利率20%給付利息；自110年7月20日起，則按週年利率16%給付利息予原告。

三、再者，丙○○對原告提起重利等告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度少連偵字第569號受理（下稱系爭偵案）後，為不起訴處分（下稱系爭處分書），其中附表編號1所示借款即為系爭A借款；編號3、4所示借款即為系爭B借款。至於丙○○於107年1月17日給付原告之100萬元係清償系爭處分書附表編號2所示107年1月10日之80萬元借款（下稱系爭C借款），其餘陸續給付款項則係清償108年8月前系爭A、B借款之利息，原告起訴請求部分被告均尚未清償。為此，爰依民法第478條、第739條、第740條規定，提起本訴等語。

四、並聲明：

  ㈠丙○○應給付原告130萬元，及自108年8月7日起至110年7月19日止，按週年利率20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對丙○○之財產強制執行無效果時，由乙○○給付之。

  ㈡丙○○應給付原告100萬元，及自108年8月3日起至110年7月19日止，按週年利率20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對丙○○之財產強制執行無效果時，由甲○○給付之。

  ㈢願供擔保，請准宣告假執行。　　　

貳、被告則以：

一、系爭A、B借據均未記載清償日期、利息等，亦未見原告於其上簽名或蓋章，難認消費借貸及保證契約之意思表示業已合致。且系爭支票簽發日期亦與系爭A、B借據簽立日期有所落差，金額復不相同，兩者間無法證明具有何關聯性。至於系爭處分書附表編號1所載借款日期，核與系爭A借據簽立日期不符，非屬同一消費借貸關係。再者，原告並未交付系爭A、B借款予丙○○，消費借貸契約既未成立，乙○○、甲○○即無庸負保證責任。

二、縱認丙○○確有向原告借款，然原告就系爭B借款僅於107年9月3日交付47萬元，其餘53萬元未為交付。且丙○○就系爭A借款已於107年1月17日清償100萬元、107年6月30日清償1萬元、107年7月31日清償1萬8千元、107年9月1日清償1萬8千元，合計104萬6千元予原告；另丙○○就系爭B借款，亦自107年10月11日起至108年10月1日止，陸續清償原告713,200元，業已清償完畢。因此，原告請求丙○○給付230萬元及其利息，並請求乙○○、甲○○分別負保證責任，為無理由等語，資為抗辯。

三、並聲明：　　

　㈠原告之訴駁回。

　㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　　

參、兩造不爭執事項：（見本院卷第465至466頁，並依判決編輯修改部分文字）

一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。

二、丙○○於106年11月7日邀同乙○○為保證人，簽立借款金額為130萬元，未記載債權人及清償日期之系爭A借據1紙，現由原告持有中。

三、原告先後於107年9月3日、107年9月10日自其所開立之系爭帳戶各匯款47萬元、37萬元予丙○○，其餘帳戶往來明細詳如本院卷第162至164頁。

四、丙○○於107年9月3日邀同甲○○為保證人，簽立借款金額為100萬元，未記載債權人及清償日期之系爭B借據1紙，現由原告持有中。

五、原告持有丙○○所簽發之系爭支票，嗣經原告提示均未獲付款。

六、丙○○以原告出借350萬元約定高額利息為由，對原告提起

    重利等告訴，經系爭偵案偵查後為不起訴處分，內容詳如本院卷第328至332頁，目前再議中。

肆、得心證之理由：（依本院卷第466頁所整理兩造爭執事項進行論述）

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦有明定。末按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院108年度台簡上字第13號判決意旨參照）。經查：

　㈠原告主張其與丙○○、乙○○間就系爭A借據成立消費借貸及保證契約；其與丙○○、甲○○就系爭B借據成立消費借貸及保證契約之事實，為被告所否認，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定，自應由原告就交付借款及契約意思表示合致之事實，負舉證之責。

　㈡茲就原告所舉證據，論述如下：

　⒈有關系爭A借據部分：

　⑴依原告提出之系爭A借據，顯示丙○○於106年11月7日確有邀同乙○○為保證人，簽立借款金額為130萬元之系爭A借據，交付原告持有（見本院109年度司促字第1649號卷〈下稱司促卷〉第10頁）。雖系爭A借據未記載清償期限及利息若干，然依前揭民法第474條第1項、第739條規定，此部分非屬消費借貸及保證契約成立之必要之點，縱未記載亦不影響契約之成立，又系爭A借據既交由原告收執，足見契約當事人之一方確為原告無訛。

　⑵再依原告提出之系爭帳戶往來明細，顯示原告於106年11月10日自系爭帳戶提領現金122萬元（見本院卷第162頁）。佐以丙○○於系爭偵案中自承：原告於106年12月間有以月息6分，出借130萬元予伊等語（見本院卷第328、330至331頁），其所述借款期間與系爭A借據簽立時間相近，借款金額相同，原告與丙○○於此段期間復無其他同額借款，堪認丙○○前述130萬元借款即為系爭A借據之借款。而原告亦不爭執其實際上僅交付丙○○前揭現金122萬元之事實。則依上開判決意旨，系爭A借據僅其中122萬元成立消費借貸及保證契約之關係。

　⑶是依原告所舉上開證據，堪認原告主張丙○○於106年11月7日邀同乙○○為保證人簽立系爭A借據，約定月息6分，向原告借得122萬元乙節，係屬真實。丙○○及乙○○仍以前詞抗辯其等與原告間就系爭A借據中之122萬元未成立消費借貸及保證契約，且丙○○亦未收受122萬元借款云云，即非可採。

　⒉有關系爭B借據部分：

　⑴依原告提出之系爭B借據，顯示丙○○於107年9月3日確曾邀同甲○○為保證人，簽立借款金額為100萬元之系爭B借據，交付原告持有（見司促卷第11頁）。雖系爭B借據未記載清償期限及利息若干，然依前揭民法第474條第1項、第739條規定，此部分非屬消費借貸及保證契約成立之必要之點，縱未記載亦不影響契約之成立，又系爭B借據既交由原告收執，且丙○○與甲○○尚於107年9月3日共同簽發如附表二所示面額100萬元之本票交付原告收執（見本院卷第276頁），足見契約當事人之一方確為原告無訛。

　⑵再依原告提出之系爭帳戶往來明細，顯示原告先後於107年9月3日、107年9月10日自系爭帳戶各匯款47萬元、37萬元予丙○○（見本院卷第164至166、312至314頁）。佐以丙○○於系爭偵案中自承：原告於107年9月3日、107年9月10日有預扣月息6分後，出借50萬元、40萬元予伊等語（見本院卷第328、330至332頁），綜觀上開借款交付時間或與系爭B借據簽立日期相同，或相隔僅7日，核與一般消費借貸之貸與人會依資金調度狀況，或一次、或分次交付借款之常情相符，堪認原告前揭交付之47萬元、37萬元，共計84萬元係出於同一消費借貸契約所為借款之交付。

　⑶至於原告雖主張其尚於107年9月6日交付丙○○現金10萬元云云，並提出系爭帳戶往來明細為證（見本院卷第164頁）。然此部分為丙○○所否認，且該往來明細僅能證明原告有提領現金10萬元之事實，不足以證明原告有將該10萬元交付丙○○，故原告此部分主張，不足採信。則依上開判決意旨，原告既僅交付84萬元借款予丙○○，系爭B借據僅其中84萬元成立消費借貸及保證契約之關係。

　⑷是依原告所舉上開證據，堪認原告主張丙○○於107年9月3日邀同甲○○為保證人簽立系爭B借據，約定月息6分，向原告借得84萬元乙節，係屬真實。丙○○及甲○○仍以前詞抗辯其等與原告間就系爭B借據中之84萬元未成立消費借貸及保證契約，且丙○○亦未收受84萬元借款云云，自非可採。

　㈢綜上所述，原告與丙○○、乙○○間就系爭A借據中122萬元；原告與丙○○、甲○○間就系爭B借據中84萬元，既分別存有消費借貸及保證契約關係，依前揭規定，丙○○即負有返還上開借款及其利息之義務，而乙○○、甲○○即分別負有代為履行該主債務及其利息之責任。　

二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原則（最高法院107年度台上字第961號判決意旨參照）。次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。再按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定，債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第321條、第322條第2款、323條分別定有明文。又約定利率超過週年20%者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院106年度台上字第167號判決意旨參照）。經查：

　㈠原告與丙○○、乙○○間就系爭A借據中122萬元；原告與丙○○、甲○○間就系爭B借據中84萬元，分別具有消費借貸及保證契約關係，業如前述。而丙○○主張其業已經清償上開借款之事實，為原告所否認，則依上開舉證責任分配原則，自應由丙○○舉證證明。

　㈡而丙○○主張其於107年1月17日給付100萬元、107年6月30日給付1萬元、107年7月31日給付1萬8千元、107年9月1日給付1萬8千元，合計104萬6千元予原告；另自107年10月11日起至108年10月1日止，陸續給付原告共計713,200元之事實，業據其提出帳戶交易明細為證（見本院卷第378至416頁），且為原告所不爭執，堪認屬實。然查：

　⒈原告主張上開100萬元係清償系爭C借款，佐以丙○○於系爭偵案中自承：原告於107年1月10日有以利息20萬元（月息約150%）出借80萬元予伊等語（見本院卷第328、331頁），足見系爭C借款利息遠高於系爭A借款，而本件亦無證據證明丙○○於107年1月17日還款100萬元時，原告已指定抵充系爭A、或C借款，則依前揭民法第322條第2款規定，自應儘先抵充未有保證人，且丙○○因清償而獲益最多之系爭C借款，故原告主張丙○○於107年1月17日給付之100萬元係清償系爭C借款乙節，堪以採信。丙○○抗辯該100萬元係清償系爭A借款云云，自非可採。

　⒉又丙○○雖於107年6月30日至108年10月1日共計給付原告759,200元，惟系爭A、B借款約定月息6分，丙○○自106年11月10日（即原告交付借款122萬元）起，每月須給付原告系爭A借款利息73,200元（計算式：122萬元×6%＝73,200元），至107年9月9日止，丙○○共計須給付原告利息732,000元（計算式：〈73,200元×21/30〉＋〈73,200元×9〉＋〈73,200×9/30〉＝732,000元）；自107年9月10日（即原告交付借款84萬元）起，丙○○則每月須給付原告系爭A、B借款利息123,600元（計算式：〈122萬元＋84萬元〉×6%＝123,600元），至108年7月31日止，丙○○共計須給付原告利息1,322,520元（計算式：〈123,600元×21/30〉＋〈123,600元×10〉＝1,322,520元），足證丙○○給付原告之759,200元實不足以支付上開利息共計2,054,520元。縱上開利率之約定超過法定利率，惟丙○○既已任意給付，並經原告受領，依前揭判決意旨，丙○○自不得請求原告返還超過法定利率部分，並主張據此抵充本金。

　⒊因此，丙○○仍以前詞主張其已分別清償原告系爭A借款104萬6千元、系爭B借款713,200元云云，均非可採。

  ㈢末按民法第478條規定所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號 判決意旨參照）。查原告主張系爭支票係用以擔保系爭A、B借款及利息之給付，惟經原告最後於108年10月18日提示催告丙○○還款，迄今已逾一個月仍未獲清償之事實，業據其提出系爭支票及退票理由單為證（見司促卷第6至9頁），堪認屬實。則依前揭判決意旨，丙○○即負有返還系爭A、B借款之義務。因此，原告依民法第478條規定，請求丙○○返還借款206萬元及其利息，並依民法第739條、第740條規定，請求乙○○、甲○○分別就系爭A、B借款及其利息代負履行責任，自屬有據，應予准許。

三、從而，原告依民法第478條、第739條、第740條規定，請求：㈠丙○○應給付原告122萬元，及自108年8月7日起至110年7月19日止，按週年利率20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對丙○○之財產強制執行無效果時，由乙○○給付之。㈡丙○○應給付原告84萬元，及自108年8月3日起至110年7月19日止，按週年利率20%計算；自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。如對丙○○之財產強制執行無效果時，由甲○○給付之，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

伍、本件原告勝訴之部分，兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

陸、本件訴訟費用額確定為34,660元（即第一審裁判費34,660元），並依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書規定，命由丙○○負擔61%即21,143元（元以下4捨5入）。如對丙○○之財產強制執行無效果時，由乙○○負擔40%即13,864元、甲○○負擔21%即7,279元（元以下4捨5入）；其餘由原告負擔。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經

    本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳

    予論駁之必要，併此敘明。

捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民

    事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中    華    民    國    111    年    3    月    23    日

                  民事第二庭   法  官 蘇錦秀　

附表一：日期均為民國，金額均為新臺幣

附表二：日期為民國，金額為新臺幣

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委

任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中    華    民    國   111    年     3    月     23   日

                              書記官  詹欣樺