112年度簡上字第320號

上  訴  人  有限会社旭日国際旅行

                      設日本國大阪府大阪市生野區鶴橋0丁    目0-00

法定代理人  宋壯飛  

訴訟代理人  陳德弘律師

被上訴人    揚昇旅行社有限公司

法定代理人  陳靜芬  

訴訟代理人  郭源清  

上列當事人間給付費用等事件，上訴人對於中華民國112年8月7日本院內湖簡易庭112年度湖簡字第445號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

　　按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文，此依同法第436條之1第3項準用於簡易程序之第二審。查原審就上訴人之請求判決駁回，上訴人對原判決全部聲明不服，原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（以下若未特別註明幣別則均同）33萬2,890元（日幣148萬6,116元按民國111年8月26日之匯率0.224計算），及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第24頁）。後上訴人於本院第二審訴訟程序中，追加民法第549條、第511條為請求權基礎（見本院卷第39、112頁），另追加聲明㈢：確認被上訴人對上訴人已給付6萬3,821元之定金返還請求權不存在（見本院卷第108頁）。核上訴人所為之追加，均係基於兩造同一旅遊代訂契約之基礎事實，與上開規定相符，應予准許。

一、上訴人主張：新冠肺炎疫情期間，日本國基於防疫相關規定，要求赴日旅遊者需申請「受付濟證」，並由日本旅遊業者擔保，被上訴人乃於111年8月20日與上訴人接洽，委託上訴人協助被上訴人辦理5位旅客赴日旅遊業務，並於111年8月底給付定金日幣28萬2,000元（折合新臺幣6萬3,821元，下稱系爭定金）予上訴人，上訴人於同年月29日開始提供辦理受付濟證等相關文件予旅客。嗣被上訴人不斷通知更改行程，上訴人亦配合並提供報價予被上訴人，最後報價為每一旅客團費為日幣47萬元、5位旅客團費共日幣235萬元，經被上訴人確認，兩造已達成旅遊代訂契約之合意（下稱系爭契約）。然因日本政府宣布旅客赴日不再需要當地旅遊業者提供擔保，被上訴人為終止契約及返還定金，遂以上訴人報價太高等藉口要求取消合作。訴外人郭源清並無民法第532條、第533條之特別委任權限得以代被上訴人終止系爭契約，其終止之表示不生效力，而上訴人受被上訴人委託後，為依約履行耗費相當之人力及時間成本，並於預定時間前往接待被上訴人安排之旅客（雖無旅客到場），已支出之費用及損失共日幣148萬6,116元（包含：①於111年10月24日支付租車費用日幣98萬8,116元【下稱租車費用】、②召回員工辦理旅遊業務以致未能獲日本政府補助之損失，每人日幣39萬元，2名員工共日幣78萬元【下稱補助損失】；扣除被上訴人已給付系爭定金日幣28萬2,000元，下合稱系爭費用），系爭契約既未終止，上訴人自得依系爭契約向被上訴人請求系爭費用。退步言之，縱認被上訴人已終止契約，系爭費用為上訴人代墊之費用，屬被上訴人終止契約所受損害，上訴人仍得依民法第514條之9規定請求被上訴人賠償。爰依系爭契約及民法第514條之9規定，於原審求為命被上訴人給付33萬2,890元本息，並於本院追加民法第549條、第511條為請求權基礎，另追加請求確認被上訴人對上訴人之定金返還請求權不存在，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人33萬2,890元（日幣148萬6,116元依111年8月26日匯率換算）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。追加聲明：確認被上訴人對上訴人之系爭定金返還請求權不存在。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人委任上訴人代訂預計於111年10月24日出發之5人日本旅遊團之飯店、交通、膳食、旅遊門票等，報價單上價格僅為約略估計價格，且報價單亦載明「此價格如有行程變更，會有團費變更的情形，變更之後重新報價」等語，上訴人應可預見團費係浮動，被上訴人並無受報價單拘束之意，僅為要約之引誘，而非要約，是兩造間並未成立契約。被上訴人於111年8月29日匯系爭定金予上訴人，目的係取得一定之考慮期間，及擔保旅遊代訂契約之成立，及確保將來契約之履行，與以主契約之存在為前提之證約定金、成約定金、違約定金不同，兩造間旅遊代訂契約既不成立，上訴人執意要求被上訴人依未成立之系爭契約支付剩餘尾款，實無理由。㈡退步言之，縱認系爭契約因被上訴人給付定金而成立，郭源清於111年7月1日即在被上訴人公司擔任業務專員，系爭契約由其負責處理，郭源清已於111年10月14日質疑系爭契約之價金過高，當有權代表被上訴人向上訴人終止或解除系爭契約。㈢上訴人就租車費用提出匯款紀錄，無法證明與本案有直接因果關連，另二審始提出之證據，是否真實存疑，亦不能證明確實有為被上訴人代墊。㈣兩造間並非旅行社與旅客之關係，上訴人依民法第514條之9規定請求賠償因契約終止而生之損害，並無理由。㈤上訴人雖陸續在其提出的訂車手配書補上取消條款、退款規定，然此部分兩造未有意思表示合致，且上訴人恣意增減條款為可歸責於上訴人之事由，致不能履行系爭契約，另被上訴人已將定金返還請求權讓與郭源清，經郭源清於臺灣臺北地方法院向上訴人請求返還定金（112年度北小字第5209號），該案已判決郭源清敗訴確定等語，以資抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、查被上訴人業務專員郭源清於111年8月20日與上訴人接洽，被上訴人委託上訴人協助辦理5位旅客赴日旅遊業務之租車事宜，被上訴人並於111年8月29日匯款6萬3,821元（即日幣28萬2,000元）予上訴人，作為定金。之後郭源清以上訴人報價過高為由取消前述委託，請求返還定金，上訴人則拒絕返還系爭定金，兩造並以上開情詞爭執。核本件爭點厥為：系爭契約是否成立？若系爭契約成立，是否業已終止或解除？上訴人是否代墊費用？上訴人得否請求被上訴人給付？被上訴人對上訴人之系爭定金返還請求權是否存在？

四、本院得心證之理由：　　

　2.上訴人主張系爭契約已成立。被上訴人則抗辯上訴人於報價單上所標示價格僅為約略估計價格，並且報價單上亦載明「此價格如有行程變更，會有團費變更的情形，變更之後重新報價」，可見團費係浮動，兩造尚在議約階段，被上訴人支付定金係立約定金，用以擔保旅遊代訂契約之成立，不能認系爭契約已成立云云。經查，被上訴人於111年8月間委任上訴人代訂日本旅遊團服務，上訴人於同年8月26日傳送請求領收書予被上訴人，被上訴人於同年8月29日及30日共計匯款日幣28萬2,000元予上訴人之負責人宋壯飛，有兩造提出之請求領收書可佐（見原審卷第29頁、第147頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。而依上訴人於同年8月26日傳送請求領收書所載，應認係以每人團費日幣47萬元為要約之意思表示，而被上訴人於8月底依請求領收書上所載定金數額，如數給付予上訴人，依前揭規定，應推定被上訴人給付定金時，對於上訴人之要約有承諾之意思表示，系爭契約已成立。至於報價單上載明「此價格如有行程變更，會有團費變更的情形，變更之後重新報價」，此屬契約成立後，因情事變更而為價格調整的問題，要難以此記載認為上訴人就有關團費每人日幣47萬元之報價尚屬浮動而尚未確認，並認兩造間就系爭契約之必要之點尚未意思表示合致，被上訴人此部分所辯並無理由。

㈡、系爭契約業已終止，上訴人不得依系爭契約請求被上訴人給付尾款：

　1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。因委任契約係根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任。故各當事人無論何時，均得聲明解約，然除有不得已之事由，而其事由又非可歸責於解約人者外，當事人之一方聲明解約，若在他方最不利之時，應使解約人賠償其損害，以保護他方之利益（立法理由參照）。

　2.經查，觀之上開請求領收書內容，係上訴人就團體名「221024T」報價，報價內容為人數2人，每人日幣47萬元，請求被上訴人支付定金即報價之30%日幣28萬2,000元。其次，上訴人另於111年8月26日提出行程編號「HPC705」報價單予被上訴人，報價人數4人，再於同年9月19日提出同一編號報價單予被上訴人，報價人數5人，有被上訴人蓋章確認之報價單可佐（見原審卷第29頁、第145頁、第33頁）。觀之2次報價單內容，均係就行程中之景點門票及新幹線車票部分另外進行報價，僅第2次報價人數較第1次報價增加1人。而在上訴人提出上開報價後，被上訴人於同年9月28日向上訴人反應「以1024這七天團舉例，你報日幣47萬，等於1天日幣67,000元，而且這團還是有新幹線跑去京都又跑回東京喔」、「你們家報價是怎麼了」、「天價誒」，上訴人回覆稱「再等我們一下」，其後被上訴人於隔天即同年9月29日再留言稱「中午如果不能好的話，先幫我取消」，上訴人回覆稱「公司說1024的行程與昨天的行程除趟數不同、車型不同，報價上一定不同，我們報給您都很接近車資報價，甚至於昨天的報價也有吸收一些車資」，被上訴人再回覆稱「以47萬/人計算，那個報價單是4個人誒，你自己算一下，這誰敢買」、「這個報價，我朋友的公司，報的只有一半，一樣車」，上訴人回覆稱「收到」。上訴人於同年9月30日即傳送「221024T尾款請求書.pdf」檔案予被上訴人，被上訴人回覆稱「後面應該不會再麻煩你們了」。另被上訴人再於同年10月4日傳送訊息「如果貴公司在業界想要修復信用的話，這個報價你們檢討看看」，上訴人稱「讓我這裡幫您再爭取優惠好嗎」，被上訴人稱「你們家的報價差價差很大，拜託你了」、「要盡快」、「今天給我答案」、「算了，你幫我取消，我看價錢實在差太多了」、「麻煩請取消並退回訂金」（見原審卷第149頁至175頁）。由上開對話內容來看，被上訴人係於上訴人提出請求領收書，每人報價日幣47萬元（不含門票及新幹線費用）後，就上訴人報價價格高於市場行情乙節，要求上訴人重新報價，然上訴人認其報價合理，並無偏離行情，並未重新報價，而認兩造仍應依系爭契約內容履行，是以，旅遊代訂契約之價格之調整並未達成意思表示合致。而旅遊代訂契約屬委任契約，當事人均可隨時終止契約，被上訴人於111年10月4日稱「你幫我取消」，應認係有終止系爭契約之意思，該意思表示屬對話之意思表示，依民法第94條規定，於對方了解時即生效力。是以，兩造間系爭契約業已於111年10月4日經被上訴人合法終止。

　3.上訴人雖稱被上訴人取消訂單應以書面載明團號等資料，註明取消原因，並簽名加蓋公司章回傳，口頭告知就無法取消，不生取消之效力云云。惟旅遊代訂契約並非要式契約，並無非以書面為之之規定，上訴人未能說明系爭契約終止必須以書面為之依據，自不能認上訴人此部分主張可採。

　4.上訴人再主張郭源清並無民法第532條、第533條之特別委任權限得以代被上訴人終止系爭契約，其終止不生效力云云。然按民法第531條規定「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」，第534條規定「受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁。」。查郭源清當時為被上訴人業務專員，系爭契約均由郭源清代理被上訴人處理，且系爭契約之事務並非法律行為應以文字為之者，亦非上列條文所規定須有特別授權者，則郭源清自有權代被上訴人終止系爭契約。是上訴人執此作為系爭契約尚未終止之理由，亦不可採。

㈢、上訴人不得依民法第549條第2項、第511條、第514條之9規定請求被上訴人賠償：　 

　1.按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項定有明文。因委任契約係根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任。故各當事人無論何時，均得聲明解約，然除有不得已之事由，而其事由又非可歸責於解約人者外，當事人之一方聲明解約，若在他方最不利之時，應使解約人賠償其損害，以保護他方之利益（立法理由參照）。查：

　　⑴上訴人就主張於111年10月24日派人至機場接機，並於111年11月9日匯款日幣98萬7,511元至名稱「海源」之帳戶內，加計手續費日幣605元，共支出日幣98萬8,116元等節，於原審提出接機照片、交易明細、存簿內頁交易明細等件為佐（見原審卷第39頁、第45頁、第47頁、第233頁）。然上開匯款資料僅能認上訴人有匯款予「海源」之事實，該筆款項之內容及目的為何，並不能認定。

　　⑵上訴人於二審程序中提出上證1之傳真、契約書、上證2「海源」公司請求書、上證6訂車契約書，主張確就系爭契約之履行與「海源」公司締約，並已支付租車費用，且無法再為取消云云，然被上訴人均否認上開證物之形式上真正。按私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357條前段定有明文。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。上訴人固再提出上證8之公證書以證明上證6之形式上真正，惟觀諸上證8之公證書僅記載：「海源」公司表示確於111年6月10日與上訴人簽訂「派車承攬契約書有關新型冠狀病毒等之特約條款」合約，並未敘明上訴人就系爭契約業向「海源」訂車並給付租車費用予「海源」事實（見本院卷第184-190頁），則上證8公證書自仍無法證明上證1之傳真、契約書、上證2「海源」公司請求書、上證6訂車契約書之真正，又衡諸上訴人早於本件被上訴人與其接洽前，即與「海源」公司締約，就派車承攬契約關於新冠肺炎疫情訂定特約條款，堪認非為本件契約，而係渠等間長期合作之約定，則上證8公證書僅證明有該特約條款合約之存在，自仍無法證明上訴人已就系爭契約與「海源」締約並實際支付租車費用之事實。

　　⑶再者，委任契約本得隨時終止，且旅遊業同行間代訂旅館、租車等，在相當時間前取消均不用收取任何費用，有被上訴人提出之資料可證（見本院卷第86頁），此由上證8公證書中「海源」公司表示於111年6月10日與上訴人就新冠肺炎疫情之派車承攬契約特別訂定特約條款乙情亦可明之。是上訴人稱與「海源」公司簽訂租車契約不能取消變更，則上訴人理應在與被上訴人締約時告知，一旦系爭契約成立之後變更、終止是否仍應付費，讓被上訴人得知可能風險決定是否與上訴人締約，然上訴人並未證明有事先告知被上訴人，上訴人出具之「著手金請求書」上亦無載明不能取消或者是取消仍有費用，直到被上訴人以上訴人報價不合理表示終止系爭契約後，上訴人方稱定金不能退還，經被上訴人質疑有何規定定金不能退還時，上訴人則回稱「任何形式定金均無法退回」(見原審卷第185頁)，並非稱早有告知被上訴人上情，則上訴人主張其與「海源」公司間契約不能取消，此顯與常情迥異，實難為被上訴人所知悉。本院衡酌上情，兼衡被上訴人係因上訴人報價過高，已提前超過20日終止契約，認上訴人縱確有支出租車費用，其執民法第549條第2項規定，主張被上訴人於不利於其之時期終止契約，向被上訴人請求損害賠償，亦有違誠信原則。

　　⑷又上訴人曾於111年9月21日向大阪勞動局申請「雇用調整助成金」，並獲大阪勞動局於同年10月4日決定給予補助日幣39萬元等節，固有上訴人提出支給申請書、支給決定通知書可佐（見原審卷第49頁、第51頁）。然依上開申請書內容，上訴人係基於新冠肺炎疫情之影響，致其最近3個月之營業額月平均值較過去3年同期比較，減少30%以上，而有休業但仍維持僱用之事由，向大阪勞動局申請僱用調整助成金日幣39萬元之補助，上開補助係以事業單位有無營業額大幅減少但繼續維持僱用員工之事實為其補助標準。且依上訴人提出之支給決定通知書，僅能認上訴人確有符合上開標準而獲得主管機關補助。惟上訴人主張該期間本來因新冠肺炎疫情而讓員工未支薪休假，後為履行系爭契約而召回員工辦理履約事宜乙節，則未據上訴人舉證以佐其實，並不能逕認確有其事。故上訴人主張受有日幣78萬元之補助損失，自無從認定。是以，上訴人請求被上訴人賠償此部分損失，並無理由。

　2.第按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條雖定有明文。然系爭契約係委任契約，並非承攬契約，是以上訴人援引前述規定請求被上訴人賠償系爭契約終止所生損害，即有未洽。

　3.再按旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害。民法第514條之9第1項定有明文。該條規定之旅遊營業人者，依同法第514條之1規定，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。查本件兩造均係旅遊營業人，依系爭契約之內容觀之，上訴人係受被上訴人委任而代為安排被上訴人之旅客旅程之服務，屬同業間之契約，兩造間並非上開規定之旅遊營業人與旅客之關係，是以上訴人依上開規定請求被上訴人賠償系爭契約終止所生損害，亦難認有理由。

㈣、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。依被上訴人所述，其業將系爭定金返還請求權讓與給郭源清，經郭源清於臺灣臺北地方法院向上訴人請求返還系爭定金（112年度北小字第5209號），該案已判決郭源清敗訴確定（見本院卷第209頁），被上訴人既稱系爭定金返還請求權非存於兩造間，亦未對上訴人主張返還，難認上訴人有何法律上地位不安之狀態存在，故上訴人主張確認被上訴人對其之系爭定金返還請求權不存在，核無確認利益，應予駁回。　　　

五、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第514條之9規定，請求上訴人給付33萬2,890元（日幣148萬6,116元依111年8月26日匯率換算）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人另追加民法第549條、第511條為請求權基礎，及追加請求確認被上訴人對上訴人之系爭定金返還請求權不存在，亦為無理由，應予駁回。　　　　

　　決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴以及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第二庭審判長法　官　謝佳純  

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃筠雅 

　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　絲鈺雲  

以上正本係照原本作成。 

本件判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱勃英