112年度訴字第1093號

原        告  大安鼎極大廈管理委員會

兼法定代理人  黃莉蓁

原        告  劉高育

              陳美滿

              蔡美惠

              唐新民

              唐葆真

              張國煒

              吳至知

              吳曉雲

              黃書明

              吳桂月

共        同

訴 訟代理 人  呂其昌律師

被        告  金運國際股份有限公司

法 定代理 人  陳銘智

訴 訟代理 人  吳仲立律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國112年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應分別給付原告如附表二編號1至12所示「被告應給付金額」欄之金額，及均自民國112年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣壹萬柒仟柒佰參拾陸元，由被告負擔89%即新臺幣壹萬伍仟柒佰捌拾伍元，餘由原告平均負擔。

四、本判決原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣肆萬零參佰肆拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以如附表二編號1至12所示「被告應給付金額」欄之金額為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。 

甲、程序事項：

    按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查原告大安鼎極大廈管理委員會（下稱大安鼎極管委會）於民國112年4月18日起訴時，其法定代理人為劉高育（見本院卷第158至160頁），嗣於112年9月1日變更為黃莉蓁（見本院卷第214至216頁），並經黃莉蓁於112年11月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第208至210、254頁），核與前揭規定相符，應予准許。

乙、實體事項：　　

壹、原告主張：

一、原告陳美滿、蔡美惠、唐新民、唐葆真、張國煒、吳至知、吳曉雲、黃莉蓁、劉高育、黃書明、吳桂月（下合稱陳美滿等11人）均為大安鼎極大廈之住戶。

二、被告於106年間對大安鼎極管委會、陳美滿等11人（下合稱為原告）提起確認區分所有權人會議決議無效等訴訟，請求原告連帶給付新臺幣（下同）1,890萬元，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於108年4月30日以106年度重訴字第1350號判決（下稱系爭一審判決）原告應連帶給付1,430萬元及其法定遲延利息，並諭知於被告以476萬7千元為原告供擔保後，得假執行，但原告如以1,430萬元為被告預供擔保後得免為假執行。

三、被告於108年6月26日依據系爭一審判決，以聲請假執行供擔保為原因，聲請提存476萬7千元，經臺北地院以108年度存字第1351號受理提存，並聲請強制執行原告之財產，經臺北地院以108年度司執字第64765號受理。嗣原告於108年7月24日依據系爭一審判決，以免於假執行為原因，聲請提存1,430萬元，經臺北地院以108年度存字第1566號受理提存（下稱系爭反擔保金）。

四、原告不服系爭一審判決，提起上訴，經臺灣高等法院於110年7月21日以108年度重上字第540號判決（下稱系爭二審判決）原判決除確定部分外廢棄、被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。嗣原告於110年10月29日依據系爭二審判決，聲請取回系爭反擔保金，經臺北地院以110年度取字第2332號受理後，於110年11月12日准予取回1,430萬元，臺灣銀行公庫部各返還原告如附表一編號1至12所示提存金，共計1,430萬元，並於扣除如附表一編號1至10、12所示匯款手續費各30元後，支付如附表一編號1至12所示提存金利息予原告。

五、被告不服系爭二審判決，提起上訴，經最高法院於111年7月20日以111年度台上字第353號判決駁回被告之上訴，而確定在案。而系爭一審判決假執行之宣告已於系爭二審判決廢棄之範圍內失其效力，依民事訴訟法第395條第2項、類推適用民法第213條第2項規定，原告自得請求被告給付自108年7月24日提存系爭反擔保金之日起，至110年11月12日臺北地院發還系爭反擔保金之日止，共計842日，依民法第203條規定按週年利率5%計算法定利息，分別如附表一編號1至12所示之損害，再扣除原告獲付如附表一編號1至12所示利息後，加計如附表一編號1至10、12所示匯款手續費後，被告應分別給付原告如附表一編號1至12所示金額，共計1,632,756元。為此，提起本訴等語。

六、並聲明：　　

  ㈠被告應分別給付原告如附表一編號1至12所示「請求被告給付金額」欄之金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、系爭二審判決係於110年7月21日宣示，依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行宣告自110年7月21日起失其效力，原告係於110年7月29日收受送達，則其自110年7月30日起即得依法聲請取回系爭反擔保金，惟其竟遲至110年10月29日始向臺北地院聲請取回，其因遲延期間所生之損害，應自負其責。又依原告主張聲請取回至實際取回系爭反擔保金，提存所作業之期間為13日，則原告於110年8月12日止即應可獲准取回系爭反擔保金。因此，原告每人得主張所受損害期間應為110年7月21日起至110年8月12日止，共計23日，而非原告主張之842日。

二、原告因免假執行提供系爭反擔保金所受損害，應係指系爭反擔保金若定存於銀行可獲得之利息損失而言，並非概以週年利率5%計算。且原告並未提出其每人實際已分擔支付之系爭反擔保金各為若干之證據，如唐新民、唐葆真為5樓同戶共有人，黃書明、吳桂月為11樓同戶共有人，依一般常情，均係按戶平均計算分擔額，始合於常理，故原告按人數平均計算，有違常情，原告主張每人分別受有如附表一編號1至12所示「請求被告給付金額」欄之損害，並據此請求被告賠償，即無理由等語，資為抗辯。

三、並聲明：

  ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 　

參、兩造不爭執事項：（見本院卷第267至268頁，並依判決編輯修改部分文字）　

一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。

二、陳美滿等11人均為大安鼎極大廈之住戶。

三、被告對原告提起確認區分所有權人會議決議無效等訴訟，請求原告連帶給付1,890萬元，於108年4月30日經系爭一審判決原告應連帶給付1,430萬元及其法定遲延利息，並諭知於被告以476萬7千元為原告供擔保後，得假執行，但原告如以1,430萬元為被告預供擔保，得免為假執行，內容詳如本院卷第22至48頁。

四、被告於108年6月26日依據系爭一審判決，以聲請假執行供擔保為原因，聲請提存476萬7千元，經臺北地院以108年度存字第1351號受理提存，內容詳如本院卷第50頁。

五、原告於108年7月24日依據系爭一審判決，以免於假執行為原因，聲請提存1,430萬元，經臺北地院以108年度存字第1566號受理提存系爭反擔保金，內容詳如本院卷第52至53、190頁。

六、原告不服系爭一審判決，提起上訴，於110年7月21日系爭二審判決原判決除確定部分外廢棄、被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，內容詳如本院卷第54至71頁。原告於110年7月29日收受系爭二審判決。

七、原告於110年10月29日依據系爭二審判決，聲請取回系爭反擔保金，經臺北地院以110年度取字第2332號受理後，於110年11月12日准予取回1,430萬元，臺灣銀行公庫部各返還原告如附表一編號1至12所示提存金，共計1,430萬元，並於扣除如附表一編號1至10、12所示匯款手續費各30元後，分別支付如附表一編號1至12所示提存金利息予原告，共計16,971元，內容詳如本院卷第72至73、188至197頁。

八、被告不服系爭二審判決，提起上訴，經最高法院於111年7月20日以111年度台上字第353號判決駁回被告之上訴，而確定在案，內容詳如本院卷第74至79頁。

肆、本院之判斷：（依本院卷第268頁所載兩造爭執事項進行論述）　　

一、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。又依同法第458條條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院87年度台上字第16號判決意旨參照）。經查：系爭一審判決關於被告勝訴部分既經系爭二審判決廢棄，並駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請，則系爭一審判決宣示假執行，自系爭二審判決於110年7月21日宣示時起，即失其效力，原告為免假執行而供擔保所提存之系爭反擔保金，其應供擔保之原因已消滅。

二、次按因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力，擔保提存之提存人於提存後，得聲請該管法院提存所返還提存物；又聲請取回提存物，應作成取回提存物聲請書一式二份，為提存時同式之簽名或加蓋同一之印章，並附具原提存書、依本法第18條第1項第2款規定聲請時，應提出裁判書，提存法第18條第1項第2款、提存法施行細則第30條第1項第1款、第4款定有明文。查系爭一審判決宣告假執行既因系爭二審判決於110年7月21日宣示時起失其效力，依上開規定，原告於110年7月29日收受系爭二審判決，於翌日即可檢具原提存書及系爭二審判決，聲請取回系爭反擔保金。　

三、再按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280條前段定有明文。查系爭一審判決原告應連帶給付1,430萬元及其法定遲延利息，並諭知原告如以1,430萬元為被告預供擔保，得免為假執行。則依系爭一審判決原告對被告所負之債為連帶債務，依上開規定，原告為免假執行，自應平均分擔提存系爭反擔保金之義務，且依臺灣銀行公庫部112年10月20日庫國密字第11250002961號函復原告各自提存之金額如附表一編號1至12所示「提存金」欄所載（見本院卷第186至188頁）。因此，原告主張其等分別提供如附表一編號1至12所示提存金，作為系爭反擔保金，自屬有據。被告仍以前詞辯稱原告未舉證證明各自提存金額若干，無法證明受有損害云云，即非可採。　

四、又按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項係程序法中所為特別規定，其立法目的闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判決意旨參照）。而民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害（最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照）。經查：

　㈠系爭一審判決假執行之宣告既經系爭二審判決宣告而失其效力，依前揭規定及判決意旨，原告自得請求被告賠償其等因免假執行而分別負擔如附表一編號1至12所示提存金所受之損害。又原告係於108年7月24日提存系爭反擔保金，嗣於110年11月12日取回，惟原告於110年7月29日收受系爭二審判決之翌日即可聲請取回系爭反擔保金，其遲至110年10月29日始聲請，於110年7月30日至110年10月28日之期間，原告因未取回系爭反擔保金所受損害，與系爭假執行即無相當因果關係，自不得計入原告之損害範圍期間。另原告於110年10月29日聲請返還系爭反擔保金，並於110年11月12日取回，扣除取回日，此14日應屬法院提存所辦理行政流程之期間，仍應計入原告之損害範圍。

　㈡因此，原告請求被告賠償其等於108年7月24日至110年7月29日、110年10月29日至110年11月11日，共計750日（實際上為751日，惟附表二以365日為分母計算損害，故扣除109年閏年增加之1日，以簡化計算式），因免假執行而提存系爭反擔保金所受損害，即屬有據，逾此部分之日數，則屬無據。被告仍以前詞抗辯原告僅能請求賠償23日計算之損害云云，自非可採。

五、另按民法第213條第2項規定：因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，該利息旨在賠償請求權人不能使用金錢原本期間之收益，利率未經當事人約定，亦無法律可據，應依民法第203條規定，按週年利率5%計算。而提存法第12條第1項規定：提存金應給付利息，以實收之利息照付，係有關提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，非在規範當事人間損害賠償之關係，二者迥異。又債務人為免假扣押或假執行而提存金錢為擔保物，致受有不能使用該金錢原本收益之損害，即係請求給付金錢以回復原狀之情形，依前開說明，應按週年利率5%計算其損害，若提存金之實收利息較之為低，債務人自得請求債權人賠償其間差額（最高法院111年度台上字第1436號判決意旨參照）。經查：原告因免假執行分別負擔如附表一編號1至12所示提存金，致分別受有不能使用該金錢原本收益之損害，依上開判決意旨，原告主張被告應就各該提存金按週年利率5%計算之損害，加計匯款手續費，再扣除各該提存金獲付之利息，賠償原告因免假執行所受如附表二編號1至12所示「被告應給付金額」欄之損害（計算式詳如附表二編號1至12所示），即屬有據，逾此之部分，則屬無據。被告仍以前詞抗辯原告已取得提存金利息，並未受有其他損害云云，自非可採。　

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經

    其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權

    人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，

    以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延

    利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者

    ，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、

    第203條分別定有明文。經查本件係依民事訴訟法第395條第2項規定而請求損害賠償之債，其給付無確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭規定，原告就被告分別應給付如附表二編號1至12所示「被告應給付金額」欄之金額，一併請求自起訴狀繕本送達（見本院卷第104頁）之翌日即112年5月5日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。

七、從而，原告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告分別給付如附表二編號1至12所示「被告應給付金額」欄之金額，及均自112年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

伍、本件原告勝訴之部分，兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執

    行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額

    併准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

陸、本件訴訟費用額確定如附表三所示17,736元，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段規定，命由被告負擔89%即15,785元（元以下4捨5入），餘由原告平均負擔。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經

    本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳

    予論駁之必要，併此敘明。

捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民

    事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中    華    民    國    113    年    1    月    22    日

                  民事第一庭   法  官   蘇錦秀   

附表一：原告請求被告賠償之金額及其計算式（金額均為新臺 

　　　  幣）

附表二：本院准許原告請求之金額及其計算式（金額均為新臺          幣）

附表三：訴訟費用計算書

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　22　　日

                               書記官   詹欣樺