113年度全字第23號

聲  請  人  黃景南

代  理  人  郭睦萱律師

相  對  人  趙守文

上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

聲請人以新臺幣肆佰萬元為相對人供擔保後，相對人對於附表所示不動產，不得為讓與、設定負擔及其他一切處分行為。

聲請程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。

一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。次按請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533 條、第538條之4、第526條第1項、第2項亦有明文。又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者並非性質上之區別，乃分量上之不同，是依當事人之陳述及提出相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明（最高法院102年度台抗字第60號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：㈠緣聲請人前與相對人間請求清償債務事件，聲請人持臺灣高等法院111年度重上字第1008號於112年5月31日宣示之民事判決（下稱系爭判決）關於命相對人給付聲請人新臺幣（下同）852萬5,000元本息（下稱系爭債權）之主文為執行名義，聲請對於相對人之財產為假執行，經鈞院112年度司執字第46486號執行事件（下稱系爭執行事件）准予執行在案，惟相對人竟於臺灣高等法院為上開判決及假執行宣告後，為規避假執行強制執行，隨即與第三人陳玉英以通謀虛偽意思表示或害及債權之情形，於112年6月13日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總額為1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）登記，然系爭不動產尚有設定第一、二順位最高限額抵押權，擔保債權金額合計達1,716萬元，並復有系爭最高限額抵押權、稅費、執行費等，而執行程序中經鑑價核定系爭不動產之價值僅有1,843萬0,980元，故經執行處認定無拍賣實益，則相對人於收到另案判決後隨即再設定第三順位之系爭最高限額抵押權之舉，導致聲請人之債權無法受償，已侵害聲請人之系爭債權，聲請人業向鈞院提起本案訴訟（即113年度補字第31號請求塗銷抵押權登記等事件），先位主張依據民事訴訟法第247條第1項前段請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法242條、第767條第1項中段、第184條第1項後段、第184條第2項等規定請求被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，又備位主張依據民法第244條第1項或第2項規定請求撤銷系爭最高限額抵押權設定行為，並依同法第4項規定請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。㈡本件相對人如前述於系爭不動產已有設定第一、二順位最高限額抵押權，擔保債權金額合計達1,716萬元之情況下，刻意再設定系爭最高限額抵押權、擔保債權金額為1,200萬元，前開三筆擔保債權高達2,916萬元，而系爭不動產經執行處囑託鑑價核定之價值僅有1,843萬980元，衡諸常情，足可徵相對人為避免將來可能發生之強制執行而預作準備；甚至相對人於同一時期又密集將其名下大部分不動產如宜蘭地區土地共計8筆、嘉義地區土地共計5筆及新竹地區土地，皆以贈與為登記原因移轉予其配偶所有；是相對人上述種種行為實屬脫產行為甚明，倘不禁止相對人就系爭不動產為一切處分行為，縱使聲請人於本案訴訟獲得勝訴判決而得塗銷或撤銷系爭最高限額抵押權登記，若相對人於訴訟期間再將系爭不動產轉讓或為其他處分行為，則聲請人即無從經由拍賣系爭不動產使系爭債權獲得實現，實有日後不能強制執行或甚難執行之虞。㈢為此，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請就系爭不動產予以假處分，倘釋明有不足之處，聲請人願供擔保以代釋明等語。

三、經查：

㈠、本件聲請人主張其對相對人、第三人陳玉英，有得依民法第242條、第767條、第184條第1項後段、第184條第2項規定，或依民法第244 條第1、2 、4項規定撤銷系爭最高限額抵押權設定行為，而得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記之「請求」乙情，依聲請人提出之臺灣高等法院111年度重上字第1008號判決、本院民事執行處112年11月25日通知債權人無拍賣實益之執行命令，及系爭不動產之登記謄本、異動索引等件，可認已為相當之釋明。

㈡、又本件聲請人就其主張之「假處分原因」，即相對人於系爭判決宣示後旋即設定系爭最高限額抵押權登記，且於同一時期密集將其名下不動產移轉登記予他人，則相對人於本案訴訟期間亦有利用渠為系爭不動產所有權人之地位而為處分之高度可能性乙情，亦提出系爭判決、系爭不動產及原為相對人名下其他不動產之登記謄本及異動索引等件為據，應認聲請人就假處分之原因，已為部分之釋明，雖本院雖認其釋明尚有不足，惟聲請人陳明願供擔保，本院認其釋明之不足，擔保足以補之，應予准許假處分。

四、再相對人因假處分可能受之損害，為將來本案訴訟期間未能即時處分系爭不動產而取得對價之利息損失。而本案訴訟乃得上訴第三審之案件，審酌各級法院辦案期限實施要點第2項第2款、第7款、第8款規定，民事第一審審判案件之期限為1年4月、第二審為2年、第三審為1年，是推估本件禁止處分期間為法院審理期間共計4年4月；又系爭不動產經系爭執行件囑託鑑定現值為1,843萬0,980元；是按年息5%之法定利率計算後，相對人可能蒙受之損害金額為399萬3,379元【計算式：18,430,980（元）×5%×4又4/12（年）＝3,993,379（元）】；另斟酌不計入辦案期限之移審、送卷期間，及交易風險、市場波動等其他可能之損害，茲酌定聲請人就本件假處分應供之擔保金額為400萬元。

五、爰依法裁定如主文。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　2 　　月　　29  　日

                    民事第一庭  法  官  孫曉青

以上為正本係照原本作成。

如對本裁定抗告應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並一併繳納抗告審裁判費新臺幣1,000 元。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　2 　　月　　 29   日

                                書記官  曾琬真　　

附註：

強制執行法第132條第3項：債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行。

聲請人聲請執行時，請具聲請狀，併應繳納執行費、提出已供擔保之提存證明文件及執行標的之財產資料。

附表：