113年度簡上字第118號

上  訴  人  曾一平

訴訟代理人  汪玉蓮律師

被  上訴人  國票綜合證券股份有限公司

法定代理人  王祥文

訴訟代理人  陳正斌

            簡嘉霈

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年1月31日本院士林簡易庭112年度士金簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國114年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　

壹、程序方面

　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。查，本件上訴人於原審之請求權基礎為民法第184條第1項前段之規定（見北簡卷第10頁)，後於本院準備程序中追加民法第528條、第535條、第544條等規定作為請求權基礎（見本院卷第171頁)，核追加之請求權基礎與原訴均為後述股票買賣所生之爭議，其請求之基礎事實同一，依前揭說明，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：伊在被上訴人開立證券交易暨信用交易帳戶，於民國111年6月1日融資新臺幣（下同）221,000元（融資成數僅二成）、以每股221.5元買進立積電子股份有限公司股票（下同，下稱立積股票）10張；於同年11月9日融資107,000元、每股107元買進3張、每股107.5元買進2張；同年11月24日見股價盤勢每股為124元，即電話指示被上訴人之營業員賣出，指定沖銷同年11月9日所購入之5張，交割憑單顯示應入帳款為509,946元。嗣伊發現僅入帳389,635元，經查問後，被上訴人以電腦作業疏失誤為沖銷同年6月1日買進之5張，致伊損失483,321元（計算式：6月1日買進10張、同月6日交割共1,780,163元［888,078+892,085］，扣掉7月29日發放股利34,251元後為1,745,912元；5張之成本為872,956元，減去入帳之389,635元後，差額為483,321元），爰依侵權行為之法律關係，訴請判命被上訴人賠償並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等語。

二、被上訴人則以：上訴人融資買賣之得款、沖銷，應如下計算：㈠111年6月1日、每股221.5元買5張、融資221,000元（下稱A融資金）；㈡同年11月9日、每股107元買3張、融資64,000元，每股107.5元買2張、融資43,000元，共融資107,000元（下稱B融資金）。㈢同年11月24日、每股124元賣5張、賣得620,000元，扣減手續費883元及代扣稅款1,860元，為617,257元（下稱甲賣得價金）。㈣112年1月5日、每股129.5元賣5張、賣得645,000元，扣減手續費919元及代扣稅款1,935元，為642,146元（下稱乙賣得價金）。111年11月24日上訴人指示伊將甲賣得價金沖銷B融資金，伊作業有誤，將甲賣得價金沖銷A融資金，經上訴人通知後，伊除致歉外，已說明該錯誤對實際權益不會造成影響，至112年1月5日上訴人賣出其餘股票，伊計算111年11月24日、112年1月5日之應付款，若依上訴人指定，為922,880元，若依實際作業，則為923,700元，故伊已多付820元，因融資金221,000元之計息較107,000元多，上訴人實無損害等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除所陳與原審相同外，上訴人於第二審程序中補陳略以：「先進先出法」並無法指定交易順序，係依據買進順序而賣出，而「指定沖銷法」可透過指定持有特定成本價格部分之股票賣出，決定持有股票之交易順序，原審未將已實現損益與未實現損益予以區分，與融資融券交易實務及會計原則不符。又被上訴人違反受任人之善良管理人注意義務，爰依民法第528條、第535條及544條之規定請求被上訴人返還483,321元等語，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人483,321元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 

五、經本院會同兩造協議簡化之不爭執事實：（見本院卷第172-174頁）

　㈠上訴人於102年8月23日親至被上訴人開立有價證券受託契約及信用交易契約。於102年11月6日簽具委任授權書由林明和代理買賣有價證券。於103年11月24日開立信用帳戶。

　㈡上訴人於111年6月1日以每股221.5元、融資買立積股票5張（委託書編號：A-0164），此項交易，上訴人向被上訴人融資金為221,000元（即A融資金）。

　㈢上訴人於111年11月9日以每股107元、融資買立積股票3張（委託書編號：S-0327），此項交易，上訴人向被上訴人融資金為64,000元；另以每股107.5元、融資買立積股票2張（委託書編號：S-0349），此項交易，上訴人向被上訴人融資金為43,000元，合計當日上述兩項交易，上訴人向被上訴人融資金為107,000元（即B融資金）。

　㈣上訴人於111年11月24日以每股124元，出賣立積股票5張（委託書編號：A-0063），賣得價金620,000元，扣減手續費883元及代扣稅款1,860元後，合計賣得價金為617,257元（即甲賣得價金）。

　㈤上訴人於112年1月5日以每股129.5元，出賣立積股票5張（委託書編號：A-0189），賣得價金645,000元，扣減手續費919元及代扣稅款1,935元後，合計賣得價金為642,146元（即乙賣得價金）。

　㈥111年11月24日被授權人林明和於電話中指示被上訴人營業員陳映君，指定將甲賣得價金沖銷B融資金，因當時有其他客戶亦在辦理沖銷相關作業，被上訴人承辦人員匆促間作業有誤，將甲賣得價金沖銷A融資金。被上訴人已於111年11月28日交割日給付389,635元。

　㈦112年1月5日，上訴人賣出其餘融資之立積股票5張，被上訴人已於112年1月9日交割日給付534,065元（此款項包含於當日交割款615,823元中）。

六、經本院會同兩造協議簡化之本件爭點：（見本院卷第173頁）

　㈠上訴人是否受有損害？112年1月5日之立積股票交易是否為本案計算範圍？

　㈡上訴人損害金額為何？被上訴人主張上訴人無損失有無理由？

七、得心證之理由

　㈠上訴人未受有損害：

　1.按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，依民事訴訟法第277條前段，主張受有損害之人，對於損害之發生應負舉證責任。

　2.經查，上訴人固主張被上訴人將甲賣得價金錯誤沖銷A融資基金，因而受有483,321元之損害等語。然若被上訴人依照上訴人原來之指示，將甲賣得價金沖銷B融資基金，以111年11月24日賣價每股124元為基準，該筆交易上訴人固然獲利84,000元（算式：51,000元【以107元買進之3張】+33,000元【以107.5元買進之2張】），然斯時被上訴人之帳面上仍有以221.5元購買之5張立積股票，此部分以每股124元計算，上訴人仍虧損487,500元（算式：【124-221.5】x5,000股）；反之，就錯誤沖銷之結果，即以甲賣得價金沖銷A融資基金，上訴人虧損487,500元，然上訴人仍有分別以107元、107.5元買進之3張、2張立積股票，以當時每股124元計算，上訴人仍得賺取84,000元（算式：【124-107】x3,000股+【124-107.5】x2,000股），則與被上訴人上開未錯誤沖銷之情形並無不同，堪認上訴人整體財產並未因被上訴人錯誤沖銷而受有損害。

　3.至於有無將112年1月5日之立積股票交易列入本案計算範圍一事，亦不影響損害額之認定。若未將之列入計算，則同上開所認定之損益結果。若將之列入計算，則計算之結果（計算表見本院卷第66頁），於被上訴人錯誤沖銷時，上訴人之實際虧損為394,141元（104,302【獲利】-498,443元【虧損】）；若正確沖銷時，上訴人之實際虧損則為394,961元（80,183【獲利】-475,144元【虧損】），可見正確沖銷時，上訴人之虧損更多，堪認上訴人並無因被上訴人錯誤沖銷而受有損害。

　4.上訴人雖主張應以指定沖銷法，以此個別辨識個股之收益等語。然現行證券交易實務，固有「先進先出法」（沖銷次序在先之交易紀錄）與「指定沖銷法」（沖銷客戶指定之交易紀錄），惟僅屬個別買進、賣出價格配對順序之差異而已，只要投資人個別買進、賣出之價格固定，其最終之總損益必然固定，而任何沖銷配對順序均不影響該最終總損益之數額。至於被上訴人上開錯誤沖銷之時，上訴人僅拿回396,257元之現金，若被上訴人正確沖銷時，上訴人所得之現金則為510,257元，固可認上訴人實際上損失該等差額即114,000元現金所生之利息。然上訴人於A融資基金之221,000元，既係向被上訴人所融資，則因被上訴人錯誤沖銷之故，上訴人同時減少應給付與被上訴人221,000元之利息，而該利息之數額較上開上訴人所損失之114,000元之利息為多，即難認上訴人就此受有損害。

　5.上訴人雖因被上訴人上開錯誤沖銷之故，減少114,000元現金之運用，已如上所述。然上訴人並未舉證證明其因短收114,000元，進而失去如何之投資機會，或因而造成如何之損害，自難認上訴人就此實際上受有損害。

　6.上訴人固提出臺灣高等法院105年度金上字第6號判決意旨，認應採指定沖銷之方式等語。然該案之案例事實乃係財報不實之情，投資人進而請求損害賠償，核與本件上訴人所主張之原因事實不同。又該案所稱以融資融券交易實務上，通常採指定沖銷之方式，既得辨認沖銷之對象，自應採個別辨認法等語，僅係表示信用交易與現股買賣應分流配對為計算方法，與本件實際上計算上訴人是否受有損害，應通盤考量上訴人斯時手上所持有之股票及當時所購買之股價，整體計算後方得判斷是否受有損害之情不同，自無以該判決意旨得逕為有利於上訴人之認定。

　㈡上訴人既未受有損害，自無庸討論上訴人所受損害金額為何之爭點，附此敘明。

　㈢綜上所述，依本院調查之證據資料，不足認定上訴人因被上訴人上開錯誤沖銷而受有損害，則上訴人請求被上訴人給付483,321元暨遲延利息，即屬無據，難以准許。　

八、從而，上訴人依侵權行為及委任契約之法律關係，請求被上訴人給付483,321元暨遲延利息，均無理由。原判決就此所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論駁。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　 30 　　日

　　　　　　　　　民事第三庭審判長法　官　王沛雷

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳世源

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林哲安 

以上正本係照原本作成。

本件判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　洪忠改