113年度士簡字第282號

原      告  呂人靜 

            臧浩然 

            何彥霆 

            黃筱迪 

            黃柏舜 

共      同

訴訟代理人  沈川閔律師

複  代理人  陳昊謙律師

被      告  拓行戶外有限公司

法定代理人  古庭豪 

訴訟代理人  王綱律師 

被      告  張傑智 

訴訟代理人  王瀚興律師

上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣新北地方法院移送前來，本院於民國113年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟壹佰壹拾元由原告負擔。

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，又此規定於簡易訴訟程序仍適用之，民事訴訟法第436條第2項、第255條但書第1項第3款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「1.被告應給付原告各新臺幣（下同）22,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行」，嗣於訴訟進行中，原告變更訴之聲明為：「1.被告應連帶給付原告各22,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行」，核其變更請求部分，屬於擴張訴之聲明，依前揭規定，原告所為變更部分應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）原告於民國000年0月間在Instagram看見被告拓行戶外有限公司（下稱拓行公司）以「ODoor」名義刊登之溯溪旅行團廣告，原告遂透過其官方LINE帳號購買溯溪旅遊行程（下稱系爭行程），並於同年月22日由被告拓行公司派遣導遊即被告張傑智帶領原告在新北市石門區老梅瀑布山區溯溪。詎被告張傑智不具備導遊領隊身分，且不熟悉地形路線，將非專業溯溪或登山人員之原告帶至未為開發之山坡地，令原告身著全濕之防寒衣與溯溪鞋，在1小時內徒手攀爬陡峭且緊鄰河谷之山坡，全然未視原告之體能狀況與安全，一意孤行將原告置於危險之中，增加原告之風險。至同日16時40分，溯溪行程開始已逾6小時並接近天黑，原告已筋疲力盡，適逢停留點有微弱手機訊號，原告遂決定報警自救，而被告張傑智竟要求原告不要報警，並稱能帶領大家走出去云云，甚至要求原告違反新北市政府消防局人員之原地待援指令，跟隨被告張傑智前往另一河谷待援，嗣於同日18時10分方獲救送醫。

（二）承上所述，被告張傑智帶領原告在新北市石門區老梅瀑布山區溯溪時，於開始行程前已遭遇大雨，當時已不只一團民眾在其領隊帶領下就地折返，但被告張傑智在原告詢問下雨是否有礙後，仍表示雨勢對行程無礙，亦未考量適當退路之情形下，帶領原告繼續溯溪行程，甚且於原告欲報警求助時，仍勸阻原告進行報警及聽從搜救指令，被告張傑智對原告於當日溯溪過程之人身安全之照料，顯未盡善良管理人之注意義務，是被告張傑智上開行為顯已違反契約義務，核屬不完全給付，亦有未盡注意義務之過失，並致原告之身體及健康權遭受侵害，自應依民法第184條第1項前段、第227條、第227條之1及第195條第1項等規定負損害賠償責任。又系爭行程係由被告拓行公司規劃承辦，並指派被告張傑智擔任領隊，被告拓行公司之受僱人即被告張傑智因執行職務不法侵害原告權利，自應依民法第188條第1項規定與被告張傑智負連帶賠償責任。

（三）又被告拓行公司對於原告於當日溯溪過程中之人身安全照料，亦應盡善良管理人之注意義務，卻未為之致生本件事故，被告拓行公司上開行為亦已違反契約義務，核屬債務不履行，應依民法第227條、第227條之1及等規定負損害賠償責任。又本件請求被告連帶賠償原告各22,000元部分，其中20,000元係被告因前述事故侵害原告身體、健康等人格權損失之損害賠償，剩餘2,000元則為被告應賠償原告先前給付之團費。

（四）爰依上開法律關係提起本件訴訟，請求擇一為有利判決，並聲明：1.被告應連帶給付原告各新臺幣（下同）22,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。

三、被告各自答辯：

（一）被告拓行公司則以：

　　1.本件被告拓行公司與原告就系爭行程係成立為原告準備全套溯溪裝備、安排溯溪教練等事務之委任契約，而被告業已依照兩造委任契約之本旨提供上開裝備，並安排2名隨隊教練帶領原告從事溯溪活動，午間並有提供午餐，堪認已依債之本旨而為給付。至原告主張於系爭行程中需穿著全濕之防寒衣與溯溪攀爬，導致原告筋疲力盡等情，實為取決於個人體能及對於戶外環境適應能力之主觀感受，尚難逕以原告此種主觀上不適之感受，即認被告拓行公司有不完全給付之情事。另原告主張因行程稍有延宕導致體力下滑，或主觀上認有迷路情況而選擇求助警消協助，並於原地停留待援等情，此亦為原告依其主觀認知而選擇之結果，不能逕以認被告拓行公司有不完全給付之情事。

    2.又溯溪活動係指沿河川或溪谷及其鄰近區域溯行之戶外活動，活動過程中可能須於低溫之溪水中溯行，及於原始之山林環境中行進、攀登等，故此類戶外活動會因現場環境變化及參加者之體能狀態等因素，而使客觀上之活動時間及行程，與參加者之主觀感受有所變化，此均為參與溯溪活動之固有風險。是以，被告拓行公司就為原告於溯溪過程中之生命、身體、健康及財產安全等事項固負有注意義務，然並不能保證原告主觀上不會有不適、疲勞等感受。而本件原告之生命、身體、健康及財產安全並未受有任何損害，自難認被告拓行公司有何注意義務之違反，應不成立侵權行為。

　　3.再者，被告拓行公司與被告張傑智間係成立委任契約而非僱傭契約，被告張傑智於帶領系爭行程期間係依其戶外活動專業裁量行事，被告拓行公司對被告張傑智並無指揮監督權限存在，故原告主張被告拓行公司應依民法第188條規定負賠償責任，亦無理由。

　　4.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告拓行公司願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）被告張傑智則以：本件原告與平台及訴訟代理人接洽過程中，被告拓行公司一再要求原告提出損害項目與單據，以利保險求償與後續和解事宜，然原告均未提出相關事證證明，自難僅以原告因體力不濟，堅持在原地等待消防單位接下山，及被告張傑智有陪同等待及就醫等原告自身因素之原因，即認原告受有損害，則原告既無法證明有受損害，被告張傑智自應不負賠償責任等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告張傑智願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院得心證之理由：

（一）原告於000年0月間在Instagram看見被告拓行公司以「ODoor」名義刊登之溯溪旅行團廣告，遂透過其官方LINE帳號購買系爭行程，並於同年月22日由被告拓行公司派遣導遊即被告張傑智帶領原告在新北市石門區老梅瀑布山區溯溪，後於同日傍晚因原告報警，待消防人員尋獲等事實，此有LINE對話擷圖、溯溪旅行團廣告、相關新聞報導等件在卷可參（見臺灣新北地方法院113年度重簡字第3號卷【下稱重簡卷】第29至57頁），且為被告所不爭執（見重簡卷第113至116頁；本院113年度士簡字第282號卷【下稱本院卷】第68頁），是此部分之事實，首堪認定。

（二）按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人；前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文，又該條立法理由記載：旅遊營業人所提供之旅遊服務至少應包括二個以上同等重要之給付，其中安排旅程為必要之服務，另外尚須具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，始得稱為旅遊服務。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528條定有明文。查本件原告雖以旅遊契約關係為主張，認被告有未應盡善良管理人之注意義務，致生本件事故，被告之行為已違反契約義務，核屬債務不履行，自應賠償原告所各付之2,000元團費等語。惟就原告所提被告拓行公司以「ODoor」名義刊登之溯溪旅行團廣告所示（見重簡卷第37至41頁），被告拓行公司收取團費所用係提供午餐、全套溯溪裝備、專業教練、助教、攝影紀錄等項目，並不含交通費用，上開項目與旅遊服務應安排旅程並提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務者亦屬有間，是兩造間係約定由被告準備午餐、提供全套溯溪裝備、專業教練、助教、攝影紀錄等事宜，應僅屬委任關係，先予敘明。

（三）又被告拓行公司於系爭行程確有為原告提供午餐、全套溯溪裝備、專業教練、助教、攝影紀錄等事項等事實，未據原告所爭執，堪認被告拓行公司確已依債之本旨而為給付。至原告雖主張因被告張傑智帶領原告在新北市石門區老梅瀑布山區溯溪過程，不僅不熟悉地形，且於下雨後仍繼續帶領原告繼續溯溪行程，並未顧及原告體能條件，致原告體力透支報警求援，被告張傑智對於原告於當日溯溪過程之人身安全之照料，顯未盡善良管理人之注意義務等語。然查，本件活動期間，被告張傑智是否確如原告所述有迷路或不熟地形之情事，原告此部分之舉證僅提供新聞報導，而未提供具體相關事證可佐，故可否僅由事後之新聞報導內容，即遽認報導所載之內容確均屬實，而認被告張傑智之行為未盡善良管理人之注意義務，實非無疑。再者，溯溪活動係指沿河川或溪（谷）及其鄰近區域溯行，或因溯行需要而進行攀登或垂降之活動，本即需要因應客觀環境而付出相當之體力進行，此可見被告拓行公司於出發前即告知原告行程時間長短會受到現場環境、團隊人數、個人體力、地形變化等因素影響等語甚明，此有LINE對話紀錄擷圖在卷可參（見重簡卷第33頁），則是否可由原告主觀上體力透支而要求報警等不適之感受，即逕認被告張傑智確有不完全給付，亦屬有疑。是以，原告主張被告有未盡善良管理人之注意義務而有不完全給付等情，並未舉出客觀事證以實其說，自難認原告主張被告應依民法第277條、第277條之1等不完全給付關係賠償原告各2,000元為有理由，尚難准許。

（四）再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有明文可參，則主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件自應負舉證責任，意即應就實際上確實受有損害以及所受損害數額，負舉證責任。經查：

　　1.原告主張被告張傑智上開行為有未盡注意義務之過失，並致原告之身體及健康權遭受侵害，而被告拓行公司應依僱用人責任負連帶賠償等語，經被告以上詞置辯，自應由原告主張其等實際上受有損害。而觀諸原告所提之新聞報導所示（見重簡卷第43至57頁），其上多記載有人因體力不支送醫治療，但所幸目前無人受傷等語，是原告主張身體及健康權遭受侵害等情，已非無疑；復參諸原告所提之搭乘救護車之照片（見本院卷第55至57頁），亦僅能證明其中原告確有搭乘救護車之事實，難逕認原告送醫後確有診斷受有傷勢之情狀；再審酌原告自承送醫後醫院未開立診斷證明書等語（見本院卷第52頁），綜合上情以觀，尚難僅憑上開事證，即遽認本件原告確有因被告張傑智之行為，致其等身體、健康權受有損害之結果為真，則原告依民法第184條第1項前段主張侵權行為法律關係，請求被告張傑智賠償精神慰撫金20,000元部分，應屬無據。

　　2.又被告張傑智上開行為既不成立民法第184條第1項前段之侵權行為，則原告依民法第188條第1項主張被告拓行公司應負擔連帶賠償責任等情，亦屬無據。

（五）綜上，原告依上開法律關係，請求被告應連帶給付原告各22,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，難以准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為原告敗訴之判決。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條第2項。依職權確定訴訟費用額為1,110元（第一審裁判費），應由原告負擔。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日

                  士林簡易庭  法  官　葛名翔

以上正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　  　書記官　詹禾翊