114年度士簡字第1327號

原      告  黃莉萍  

訴訟代理人  宋英華律師

複  代理人  葉育泓律師

被      告  上古國際藝術股份有限公司

法定代理人  李立民  

訴訟代理人  陳虹安  

被      告  立源營造股份有限公司

法定代理人  許立昇  

上列當事人間排除侵害事件，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告上古國際藝術股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段○小段000地號土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。

被告上古國際藝術股份有限公司應給付原告新臺幣貳仟玖佰參拾陸元，及自民國一百一十四年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告上古國際藝術股份有限公司應自民國一百一十四年十二月十六日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣伍拾元。

原告其餘之訴駁回。

本判決第二項部分得假執行，但被告上古國際藝術股份有限公司如以新臺幣貳仟玖佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項部分得假執行，但被告上古國際藝術股份有限公司如按月以新臺幣伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號民事判決意旨參照）。查原告提起本件訴訟，分別以上古國際藝術股份有限公司（下稱上古公司）及立源營造股份有限公司（下稱立源公司）為先、備位被告，核屬主觀預備合併之訴，且原告係主張其共有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）遭無權占有而為本案請求，堪認本案先、備位請求之基礎事實均屬相同，攻擊防禦方法應得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，且先、備位被告皆到庭就本案事項進行言詞辯論，揆諸前開說明，其主觀預備合併之訴應為法之所許，合先敘明。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。又依同法第436條第2項之規定，前揭規定於簡易訴訟程序亦適用之。查原告起訴時訴之聲明第一項為：「先位聲明：被告上古公司應將坐落系爭土地上如附圖（即臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖）所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。」、「備位聲明：被告立源公司應將系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。」，嗣於訴訟程序進行中，原告變更訴之聲明為：「先位聲明：㈠被告上古公司應將系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告上古公司應給付新臺幣（下同）4190元，及自民國114年12月15日民事變更訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告上古公司應自114年12月16日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告71元。」、「備位聲明：㈠被告立源公司應將系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告立源公司應給付4190元，及自114年12月15日民事變更訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告立源公司應自114年12月16日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告71元。」，核其上開變更請求部分，應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭之規定，應予准許。

二、原告起訴主張略以：系爭土地為原告與他人共有之土地，權利範圍為904/10000，被告上古公司、立源公司未經原告及其他共有人同意，亦無任何正當權源，竟於系爭土地上鋪設如附圖編號A部分之水泥磨石子鋪面，而無權占有系爭土地面積計為2.12平方公尺，且依臺灣高等法院114年度上易字第51號排除侵害等民事事件（原審案號為本院112年度訴字第1868號，下稱前案民事事件）之判決理由所載，足證被告上古公司就附圖編號A部分之水泥磨石子鋪面有所有權或事實上處分權，若法院認定被告上古公司就前開水泥磨石子鋪面無所有權或事實上處分權，參照前開民事事件審理期間，被告上古公司之訴訟代理人陳虹安（即前開民事事件之被告）於該案所提出之同意書（下稱系爭同意書）所載，被告立源公司為鋪設水泥磨石子鋪面之人，原告自得本於系爭土地之共有人地位，請求被告將該水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將其所占用之系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人，而被告無權占用系爭土地，獲有無須支付使用土地代價之相當租金利益，因原告於114年12月15日始具狀請求，則以系爭土地於109年及110年公告地價為每平方公尺53000元、111年及112年公告地價為每平方公尺54700元、113年及114年公告地價為每平方公尺55500元，且以申報地價（即公告地價之80％）及其年息10％計算，請求自109年12月15日至114年12月15日相當租金之不當得利計為4190元（計算式詳如附表一所示），另自114年12月16日起至被告返還系爭土地期間，每月相當租金之不當得利則為71元（計算式為：申報地價44400元×占用系爭土地面積2.12×權利範圍904/10000×10%÷12＝70.9，元以下四捨五入），爰依民法第767條、第821條、第179條之法律關係，並以被告上古公司、立源公司為先、備位請求之被告，而為先位聲明：㈠被告上古公司應將系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人；㈡被告上古公司應給付4190元，及自114年12月15日民事變更訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被告上古公司應自114年12月16日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告71元；㈣願供擔保，請准宣告假執行，另為備位聲明：㈠被告立源公司應將系爭土地上如附圖所示編號A部分（面積2.12平方公尺）之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人；㈡被告立源公司應給付4190元，及自114年12月15日民事變更訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢被告立源公司應自114年12月16日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告71元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告上古公司則略以：被告上古公司雖斯時為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）所有人，依系爭同意書所載，被告上古公司並非實際鋪設及支配該水泥磨石子鋪面之人，被告立源公司為興建其「天母杉居」大樓，並將大樓污水排放到系爭000地號土地人孔蓋下面之污水槽，始鋪前開水泥磨石子鋪面，足見被告立源公司始有污水排放之需要，而非被告上古公司，是被告上古公司何來實力支配；又被告上古公司並未指示及要求被告立源公司占用系爭土地，依系爭同意書所載，被告立源公司於施工完成後要復原維護地面的完整性，足見其承諾施工範圍不會超出系爭000地號土地，被告上古公司並無占用系爭土地之意思及行為；另依民法第811條之規定，系爭土地上附圖所示編號A部分水泥磨石子鋪面之所有人為系爭土地之全體所有人，而非被告上古公司；倘鈞院認為被告上古公司確有占用系爭土地如附圖所示編號A部分，因原告及系爭土地其他共有人之廁所污水，均會獨自排放至系爭000地號土地下的污水排放裝置，依民法第786條第1項之規定，原告應支付被告上古公司償金，被告上古公司主張以該償金抵銷原告前開不當得利之請求等語資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保准免宣告假執行。

四、被告立源公司則略以：被告立源公司與被告上古公司為承攬關係，被告立源公司於系爭土地鋪設抿石子等材料，於完工後即歸屬定作人即被告上古公司所有，且依民法第811條規定，抿石子與系爭土地結合具有固定性及繼續性，因附合而成為系爭土地之重要成分，故其上抿石子應由原告及系爭土地其他共有人取得所有權，被告立源公司就系爭土地並無管理權限，故原告請求被告立源公司刨除水泥並返還系爭土地，自屬無據；又系爭土地上所鋪設抿石子現供行人通行使用，且請求刨除之位置為住家大門之前，倘將其刨除出現高低落差，將造成行動不便者無法自系爭土地通行，對於社會公益顯有不利益，故原告請求有權利濫用情事等語資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保准免宣告假執行。

五、得心證之理由：

　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又對於妨害其所有權者，得請求除去之；又有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查原告主張其為系爭土地共有人之一，權利範圍為904/10000，而系爭土地上如附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面為被告立源公司依其與被告上古公司簽立之系爭同意書所舖設，且前開附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面面積為2.12平方公尺之事實，業據其提出與其所述相符之臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）、系爭土地之土地建物查詢資料、系爭同意書及現場照片（見本院卷第15至24、35至41頁）在卷可憑，且為被告2人所不爭執，是此部分之事實，應堪信為真正。

　㈡又依被告上古公司及立源公司於105年8月20日所簽立之系爭同意書（見本院卷第35頁）所載：「甲方（即被告上古公司）同意乙方（即被告立源公司）位於臺北市○○區○○段○○段0地號（即門牌：臺北市○○區0段000巷00弄00號）的污水下水道的污水槽設置在甲方位於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上。」，並約定：「乙方同意施工完成後，同時要復原修復地面的完整性。」等內容，而被告上古公司於斯時為系爭000地號土地之所有人，此有系爭000地號土地之地籍異動索引（見限閱卷）在卷可稽，且依前開現場照片所示，系爭土地上如附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面與系爭000地號土地上水泥磨石子鋪面為完整一體鋪設而成，其間並無任何切割或阻隔之痕跡，堪認該附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面及系爭000地號土地上水泥磨石子鋪面均為被告立源公司受被告上古公司前開回復原狀之要求所舖設，而前開水泥磨石子鋪面既係為履行前開約定以施作，被告上古公司及立源公司間顯無就該等施作成果仍由被告立源公司持續支配之意，應認前開水泥磨石子鋪面確因系爭同意書而於被告立源公司施作完成後即為被告上古公司所實力支配；又前開水泥磨石子鋪面確有占用原告共有之系爭土地如附圖所示編號A部分，業經本院認定如前，而被告上古公司及立源公司迄今並未提出其等曾經系爭土地之所有權人同意而鋪設該水泥磨石子鋪面之證明，亦未提出其他證據證明其等得於系爭土地鋪設水泥磨石子鋪面之正當權源，揆諸前揭之說明，自屬無權占有，是原告本於系爭土地之共有人身分，依前開規定，訴請被告上古公司應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度後，並將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。

　㈢次按，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；又喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金，民法第811條、第816條固有明文，惟民法第811條至第816條之相關規定，係利用物權歸屬分配之特徵，實現鼓勵創造或維護經濟價值之公益目的，並解決當事人所有權之紛爭，達維持社會和平之秩序，是法律上必使其成為一物，而以單一所有權之型態出現，並以該型態繼續存在，法律就此種添附物所有權單一化之規定具強制性質，僅對於添附之物，如不動產附合之動產所有人，禁止其請求將添附之物自添附物分離，即不得行使所有物返還請求權，縱有侵權行為，亦不得以請求回復原狀為其損害賠償之方法，但不禁止被添附之物，如不動產附合之不動產所有人請求排除侵害，予以分離，則原告就系爭土地上水泥磨石子鋪面得否行使物上請求權，自與該水泥磨石子鋪面是否附合於系爭土地無涉，是被告此部分所辯，尚不足採。

　㈣又按，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148 條第1 項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年度台上字第357號民事判決意旨參照）；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判決意旨參照）。查如附圖所示編號A部分之水泥磨石子鋪面占用系爭土地之面積為2.12平方公尺，此有上開附圖在卷可稽，而前開水泥磨石子鋪面係另行設置各該土地上，且未與各該土地上之建物相連，自不影響所設置土地及其上建物之結構安全；又被告占用系爭土地面積雖非甚鉅，仍致系爭土地之所有權人無法完整利用系爭土地，則原告本於所有權之作用，請求被告將該水泥磨石子鋪面刨除至與柏油路面相同高度，僅是回復並確認兩造權利行使之範圍，並非專以損害被告為目的，且原告前開請求，僅係使無權占用者不能繼續再無償使用系爭土地，且有助於土地之整體開發與利用，對原告而言可獲收益，國家社會亦不因而受有極大損害，則原告行使所有物返還請求權，自難謂有何權利濫用之情事，是被告此部分抗辯，亦無可採。

　㈤再按，無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院61年台上字第1695號、94年度台上字第1094號民事裁判意旨參照）；查被告上古公司以上開方式無權占有系爭土地迄今，已如前述，則其因此取得使用系爭土地如附圖所示編號A部分之利益，對原告而言自無正當使用權源，為屬無法律上之原因而受有利益，並致原告受有無法使用如附圖所示編號A部分土地之損害，原告自得請求被告返還因使用該部分系爭土地所受之利益，然該使用利益依其性質不能返還，而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，則原告請求被告上古公司給付無權占有該部分土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。至被告上古公司固以上開言詞為抵銷之抗辯，然原告否認其有利用系爭000號土地下污水裝置排放污水，而依系爭同意書所載，系爭000地號土地所設置為被告立源公司位於臺北市○○區○○段○○段0地號（即門牌：臺北市○○區0段000巷00弄00號）之污水下水道之污水槽，顯非為系爭土地及其上建物所使用，且被告上古公司迄今並未提出其他證據以證明原告確有利用系爭000號土地下污水排放裝置之事實，自難認其對原告確有上開債權而得據以抵銷。

　㈥另按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，且前開規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明文；而依土地法施行法第25條之規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，且依土地法第148條之規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，是城市地方建築基地之租金，自應以土地申報地價年息10％為上限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號民事裁判意旨參照）。另土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文，系爭土地於109年及110年之公告地價為每平方公尺53000元，於111年及112年之公告地價為每平方公尺54700元，於113年及114年之公告地價為每平方公尺55500元，此有系爭土地公告地價查詢資料可憑（見本院卷第183頁），則依前開規定核算之結果，系爭土地於109年及110年之申報地價為每平方公尺42400元（計算式：53000×80％＝42400），於111年及112年之申報地價為每平方公尺43760元（計算式：54700×80％＝43760），於113年及114年之申報地價為每平方公尺44400元（計算式：55500×80％＝44400），而系爭土地位於臺北市○○○路0段000巷00弄住宅區域之巷弄內，地目為建地，此有系爭土地登記謄本、現況照片及前案民事事件之勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第17至24、39至41、365-366頁），本院審酌系爭土地之所在位置、目前利用狀況、交通便利性及繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認原告主張依土地申報地價年息10％計算相當租金之不當得利，尚屬過高，應按申報地價年息7％計算，較為允當。又原告於109年10月27日因買賣取得系爭土地權利範圍為904/10000，並於109年11月26日辦理登記，此有系爭土地登記謄本（見本院卷第17至24頁）在卷可參，參以原告於前開民事事件所提之108年1月拍攝Google街景地圖資料（見本院卷第367頁）所示，其上確有突出於柏油路面之水泥磨石子鋪面，核與其於本院所提出之現況照片（見本院卷第39至41頁）相符，是原告請求自109年12月15日至114年12月15日相當租金之不當得利計為2936元（計算式詳如附表二所示），自屬有據；又被告上古公司以前開方式繼續占用系爭土地，占用面積為2.12平方公尺，占用情形如附圖編號A部分所示，已如前述，是被告上古公司未返還所占用之前開土地前，其不當得利之狀態仍然存續，故原告自得請求被告上古公司給付自114年12月16日起至返還占用前開土地之日止，每月相當於租金之不當得利為50元（計算式為：申報地價44400元×占用系爭土地面積2.12平方公尺×權利範圍904/10000×7%÷12＝49.6，元以下四捨五入）。

　㈦末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件原告就系爭土地請求給付不當得利事件，未經原告舉證證明定有期限，應認屬未定期限債務，依上開規定，被告上古公司應自受催告時起始負遲延責任，而原告就此部分請求所提出之114年12月15日民事變更訴之聲明暨準備㈡狀，業於114年12月15日送達被告上古公司，此有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參（見本院卷第267頁），是原告就上揭所得請求如附表二所示之金額，尚得對被告上古公司請求自前開民事變更訴之聲明暨準備㈡狀送達之翌日即114年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。從而，原告依上開法律關係，求為對被告上古公司判決如主文第1項至第3項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴為裁判，否則即失其主觀訴之合併存在意義（最高法院101年度台上字第1413號民事判決意旨參照），而本件原告對被告上古公司所為先位之訴既為部分有理由，且經本院駁回部分，核屬法院得依法審酌之範圍，則本院自無庸就其對被告立源公司所為備位之訴另為裁判，附此敘明。

七、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告上古公司部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行，並依同法第392條第2項規定酌定相當擔保金額（分別為主文第一項之訴訟標的價額即占用土地面積之交易價值462160元、主文第二項所示之金額及主文第三項所示之各期金額），而依被告上古公司聲請宣告如預供如主文所示之擔保後，得免為假執行；另依同法第79條、第91條第3項之規定職權確定訴訟費用額為6310元（第一審裁判費），其中5939元應由被告上古國際藝術股份有限公司負擔，並自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按年息百分之五計算之利息，餘由原告負擔。又原告所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，然本件既已依職權宣告假執行，自無再命原告提供擔保之必要。至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　士林簡易庭　法　官　黃雅君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭如君

附表一：

附表二：