111年度訴字第59號

                       111年8月18日辯論終結

原      告  紀美鈴                           

被      告  國立北港高級農工職業學校

代  表  人  楊長鉿             

訴訟代理人  曾威超             

上列當事人間因請求命為一定行為事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

　　按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」原告起訴時狀載訴之聲明原為「請求判決被告應註銷對原告不實『重大具體優劣事蹟』考核事項之記載。」嗣於本院111年8月18日行言詞辯論程序時變更聲明為：「被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表『個人重大具體優劣事蹟』考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載。」因其請求之基礎不變，依據上述規定，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：

　　緣原告經被告公開甄選，受僱於被告教務處，擔任「108年度高級中等學校及特殊教育學校集中式特教班服務群課程中心工作計畫」專案助理，契約期間自民國109年2月1日至12月31日，被告因原告在職期間因無法勝任本職工作，經常違反差勤規定，經勸導未見改善，經被告於109年10月12日終止勞動契約並辦理資遣。原告經雲林縣勞工局勞動檢查後，於110年4月間始知悉被告於109年9月15日對原告所做考核紀錄表，原告認該考核紀錄表上之個人重大具體優劣事蹟記載不實，損害原告工作權益，故起訴請求被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載。

二、原告起訴主張及聲明：

　㈠主張要旨：

　⒈被告於考核紀錄表(甲證1)上之「個人重大具體優劣事蹟」欄中之記載不實，且依據銓敘部之解釋，所謂重大具體乃係指設涉嫌貪汙重大情事，考核紀錄表上之記載均非屬「重大具體事蹟」：

　　⑴被告不實指摘「帳目未清，藉故拖延」 :

　　　由會議錄音(甲證2)中可知，被告之教務主任楊豐佳明知或可得而知原告已告知會計核銷系統帳號和密碼變更未能核銷，且原告已有與被告之教務主任楊豐佳討論未能登入核銷之情事。被告之教務主任楊豐佳並未踐行有關經費核銷之工作指示。

　　⑵被告不實指摘「皆未呈現，未能於3天時間內完成」:

　    由會議錄音(甲證2)中可知，原告已有告知被告之教務主任楊豐佳其已完成，僅待另一專案人員提供研習電子化資料。由甲證4中可知，被告之教務主任楊豐佳於109年10月至110年6月間未規劃執行情事，未踐行工作指示交辦事項，卻指摘原告未能於3天內完成研習電子化資料。由甲證5中可知，被告之教務主任楊豐佳記載「皆未呈現」為不實指摘，且與工作期限不符合。

　　⑶被告不實指摘「對於交辦事項服從性不高」:

　　　由會議錄音(甲證2)中可知，原告已有隨即辦理印刷廠事宜、聯絡工作圈事務，且有隨即依工作指示邀請編輯教材人員，與邀請「周台傑訪視委員」參與推動計畫。且由甲證6中可知，原告之工作項目主要乃係執行教育部國民及學前教育署（下稱國教署）之交辦事項，被告之教務主任楊豐佳未經法令授權即兼任執行秘書，不符合兼任資格。

　　⑷被告不實指摘「未能依會議決議執行、恣意妄為，未透過會議討論」：

　　　由會議錄音中(甲證2)可知，原告已有處理相關事項，且由甲證6中可知，原告之工作項目主要乃係執行國教署之交辦事項。

　　⑸被告不實指摘「出差請假，未先告知」：

　　　由原告請假紀錄截圖(甲證7)可知，原告已有提前告知9月14日將出差2小時，事由為「推動執行計畫前往洽公」。

　　⑹被告不實指摘「忘刷證明」圖檔魚目混珠：

　　　被告違反勞動基準法第30條應逐日記載之規定，再者既為忘刷，又如何回復於原時間點取得證明？顯然被告明知非屬忘刷，與明知圖檔為「系統異常」，再以出勤為由損害原告工作權益。

　⒉被告以不誠實和不確實考核行為，作為解僱事由，並以公法法律考核之形式不實記載不利解僱事項和事由致損害原告工作權利，違法侵害原告公法上生存權、工作權或受勞動基準法保護之利益，原告對其有公法上防禦請求權，與公法上違法結果排除之請求權。

　㈡並聲明：被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載。

三、被告答辯及聲明：

　㈠答辯要旨：

　⒈由原告與被告間所簽訂之契約形式、工資計給、勤休規範、權利義務、終止契約事由等事項觀之，原告與被告所簽訂之勞動契約，係屬私法契約，系爭事件非屬於公法上爭議，且關於原告與被告間解僱之爭議，本院曾於111年1月18日以110年度訴字第326號裁定移送臺灣雲林地方法院在案(乙證1)：

　　⑴僱用依據：約僱人員之僱用，應依據行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法（下稱約僱人員僱用辦法）（乙證5)第10條第1項規定，「各機關於年度編列概算，或於年度中須增列約僱人員時，應填具約僱人員僱用計畫表，中央機關層報行政院核准後約僱之，地方機關報由直轄市、縣（市）政府核准後約僱之」。原告係國教署行政指示委請被告辦理「109年度國教署高級中等學校及特殊教育學校集中式特教班服務群第三課程中心工作計畫」（乙證6），並依據「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」（乙證7) 第4點規定，僱用之專任助理。

　　⑵契約形式：約僱人員僱用契約書格式，應依據人事行政總處所公告之「約僱人員僱用契約書」(乙證8)訂定之。被告勞動契約係參照勞動基準法第二章勞動契約相關條文訂定之。

　　⑶工資計給：約僱人員薪資（報酬），應依據約僱人員僱用辦法第8條規定，就其工作之職責程度及應具備之知能條件，認定支給報酬之等別及薪點，折合通用貨幣後於僱用契約中訂定之，並按「約僱人員報酬標準表」（乙證9)計給。原告工資，係依據國教署修正之「國教署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表」（乙證10)計給。

　　⑷勤休規範：約僱人員勤休規範，應按「公務人員週休二日實施辦法」（乙證11)、政府行政機關辦公日曆表，及「行政院與所屬中央及地方各機關聘僱人員給假辦法」（乙證12)規定辦理。原告勤休規定，規範在勞動契約第4條及第7條，係依據勞動基準法、性別工作平等法、勞工請假規則訂定。

　　⑸權利義務：約僱人員之權利義務於約僱人員僱用契約書第5條及第6條有明文規定。原告權利義務規範於勞動契約書（乙證3、乙證3-1)，與約僱人員權利義務規定，不盡相同。

　　⑹終止契約事由：有關終止契約，約僱人員（乙方）得依據約僱人員僱用契約書第6條（四）規定終止契約，僱用機關（甲方）得依據約僱人員僱用契約書第8條規定終止契約。被告勞動契約書第8條甲方（被告）得預告終止契約，第9條甲方(被告)得不經預告終止契詢，係參採勞動基準法第11條（乙證13)及第12條（乙證14)規定修訂之。

　　⑺其他必要事項：約僱人員僱用契約書第11條規定，本契約未規定事項，應依「行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法」及其他相關規定辦理。被告勞動契約書 第19條規定本契約之未盡事宜，應依勞動基準法等相關規定辦理。

　　⑻有無執行公權力：查行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點第3點規定，臨時人員得辦理之業務，以非屬行使公權力工作為限。次查同要點第12點第（二)項規定，所辦理業務屬常態性、核心業務或涉及行使公權力者，檢討改由正式公務人員、聘僱人員擔任，或改採其他替代性人力措施辦理。原告係被告依據國教署109年5月25日臺教國署原字第1090029086號函暨上開要點進用之臨時人員，所承辦業務並非執行公權力。

　⒉被告109年專案助理甄選簡章第12點注意事項第4項規定，專業助理視其工作情況及考評結果決定是否續聘及調整薪資。另被告與原告於109年2月1日及109年4月1日簽訂之勞動契約第6條第1項規定，每年視工作表現及考評結果，依「教育部國民及學前教育署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表」，適時調整新資。據此，被告為將專案助理每年工作表現及考評結果具體化，爰參照公務人員平時成績考核紀錄表之格式，制定「國立北港高級農工職業學校教務處專案助理考核紀錄表」（下稱專案助理考核紀錄表），按月考核1次，由原告單位主管（即被告教務主任），依據專案助理當月工作表現之良莠，確實考核填載於考核紀錄表後，簽會人事室，再陳校長批示，以作為是否調整薪資及是否續聘之重要依據。是故，被告教務處專案助理考核紀錄表，係被告為達到人事管理措施之方法，其本質上為學校內部簽辦之公文書（表）。

　⒊依據行政程序法第92條第1項、第96條第1項、行政訴訟法第4條第1項、第5條之規定，專案助理考核紀錄表(乙證15-1、15-2、15-3、15-4)係被告為達到人事管理目的所制定之內部公文書 (表），並非公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，且紀錄表實體形式亦與行政程序法第96條第1項規定之行政處分要式不同。原告尚不得依據行政訴訟法第4條及第5條規定，具狀起訴被告，要求註銷對原告不實「重大具體優劣事蹟」考核事項之記載。

　㈡並聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

  ㈠本件係屬私法或公法事件？

　㈡原告請求被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載，是否有理由？

五、本院之判斷：

　㈠前提事實：

　　上揭事實概要欄所載之事實，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告109年度專案助理甄選簡章(本院卷第133-135頁)、被告勞動契約書(本院卷第136至141頁)、專案助理考核紀錄表(本院卷第229至235頁)等附卷可稽，堪予認定。

　㈡本件屬於公法事件，行政法院有受理的權限：

　　⒈應適用之法令：

　　　⑴行政訴訟法第2條。

　　　⑵約僱人員僱用辦法第2條第1項。

　　⒉按我國關於行政訴訟與民事訴訟的審判，依現行法律規定，是採二元訴訟制度，分別由不同性質的法院審理。依行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」關於因公法關係所生爭議，是由行政法院審判。依約僱人員僱用辦法第2條第1項、第2項規定：「本辦法所稱約僱人員，指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。」「約僱人員之僱用，以本機關確無適當人員可資擔任，且年度計畫中已列有預算或經專案核准者為限。」依該條修正說明，學理上對於行政契約與私法契約之區辨，通說係以契約標的為判斷基準，並兼採契約目的加以衡量。茲以各機關與約僱人員所訂立之契約，其契約標的在約僱人員一方為提供一定之勞務，在機關一方則為給予一定之報酬，而約僱人員提供之勞務涉及公權力之行使；又其契約目的在於因應機關用人需要，以遂行公共事務，增進公共利益。是以，無論就契約標的或契約目的觀之，各機關與約僱人員間所訂之契約應認屬行政契約(最高行政法院110年度抗字第64號裁定意旨參照)。

　　⒊依據上開說明，行政契約與私法契約間之區別，係以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為斷，而契約之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性予以綜合判斷。經查，被告為辦理「109年度教育部國民及學前教育署高級中等學校及特殊教育校集中式特教班服務群課程第三課程中心工作計畫」(下稱109年度工作計畫)(本院卷第146頁)，與原告簽訂「國立北港高級農工職業學校勞動契約書」(下稱系爭勞動契約)，聘用原告擔任專案助理，從事上開計畫之工作檢核與諮詢、相關行政作業公文簽辦、管考及經費結報、編製各項會議文件、計畫報告、處理意見蒐集及網站平台更新等工作(本院卷第136頁)。若需請教材之編撰老師至學校開會時，原告需行文至老師所屬之學校，若需與國教署聯繫，例如須呈報工作計畫予國教署時，原告亦須行文至國教署(本院111年6月28日準備程序筆錄第6頁)，可見原告所應履行之契約義務，涉及公權力行使，因此，系爭勞動契約性質上應屬於行政契約，並非私法契約，故本院對於本件訴訟應有受理之權限。

　㈢原告請求被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載，並無理由：

　　⒈按對於考績評定是否以及在何等範圍內得受司法權之審查，我國學說與實務向來採權力分立原則下之功能法觀點，認為由於考績評定涉及高度屬人性之評價，且因需長時間之行為觀察，始得以形成印象，故應由與受考人在職務執行上最具緊密關連性之單位主管或是機關首長進行考核，始屬功能最適。反之，法院在組織、權限及功能上，因事實上無法長時間觀察受考人，進而對其工作表現及態度產生評價性之觀感與印象，自難代替行政機關而自為決定，亦難以重建判斷情境，完全掌握機關首長之思維脈絡以及評價基準，故行政法院就行政機關本於對業務的熟知及其專業所為的判斷，應予以適度的尊重。類此考評工作，因具高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，故對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。

　　⒉經查，被告為辦理109年度工作計畫，與原告簽立系爭勞動契約，聘用原告擔任專案助理，系爭勞動契約第6條第1項約定：「每年視工作表現及考評結果，依『教育部國民及學前教育署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表』，適時調整薪資。」，故被告為使是否需調整原告薪資一事有所憑據，於系爭勞動契約中約定每年將視原告之工作表現及考評結果適時調整薪資，並未逾越被告行使其固有考核權限之合理及必要範圍，被告自得以該約定作為考核原告之依據。

　　⒊且查，被告為將專案助理每年工作表現及考評結果具體化，爰參照公務人員平時成績考核紀錄表之格式，制定專案助理考核紀錄表，按月考核1次，由原告單位主管（即被告教務主任），依據專案助理當月工作表現之良莠，確實考核填載於專案助理考核紀錄表後，簽會人事室，再陳校長批示。專案助理考核紀錄表上之考核項目包括「工作知能及業務績效」、「服務態度」等項目，與行政院及所屬各機關公務人員平時成績考核紀錄表之考核項目相似，且專案助理考核紀錄表係參照公務人員平時成績考核紀錄表之格式修改而成，故被告對於原告之考核近似於行政機關對於公務人員之考績評定，參酌上開解釋理由之說明，本院就被告本於對業務的熟知及其專業所為之判斷，應予以適度的尊重，且被告就關於原告考核事項之決定，有判斷餘地，故對其判斷應採取較低之審查密度，僅於被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，方得予以撤銷。

　　⒋末查，被告於109年8月之專案助理考核紀錄表上之「個人重大具體優劣事蹟」欄位中，記載原告有「8月1日以前帳目遲遲未清，藉故拖延」、「工作小組會議紀錄、研習成果、研習資料E化皆未呈現，未能於要求時間內(3天)完成」、「對於團隊工作未能依會議決議執行、對於所交辦事項服從性不高」、「恣意妄為，自己做自認為的事，未透過會議討論便想做就做，造成團隊運作之困擾，與團隊伙伴執行業務窒礙難行，非常困擾。」、「假想請就請，未能先告知，細問之下根本沒有規畫，未能成事」等情形，並綜合考量以上情事，於「單位主管綜合考評及具體建議事項」欄位中，記載「做事一意孤行，恣意妄為，嚴重影響團隊運作，交辦事項未能完成，實未能勝任此工作。」(本院卷第233頁)，被告另於109年9月之助理考核紀錄表上之「個人重大具體優劣事蹟」欄位中，記載原告有「9/21忘刷證明放的是9/16的畫面圖檔，有魚目混珠之嫌」之情形，並於「單位主管綜合考評及具體建議事項」欄位中，記載「與團隊互動差，未能共事。」(本院卷第235頁)，核與原告於起訴狀中已自陳仍有帳目尚未核銷(見本院卷第17頁)相符，又查，原告並未提出足認其已有於時間內完成被告所交辦之「工作小組會議紀錄、研習成果、研習資料E化」之相關證據，且被告亦於本院行準備程序時，表示因原告出勤不正常，且已給與原告陳述意見之機會，原告屢次違反出勤規定且告誡後仍未改善，被告始給予申誡及小過之懲處(見本院111年6月28日準備程序筆錄第10頁)，顯見被告所為之判斷，並非出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，且亦無恣意濫用及其他違法情事，故原告請求被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載，並無理由。

　㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。

六、結論：本件原告之訴為無理由。

中　　華　　民　　國　　111　 年　　 9　　 月　  8  　日

                臺中高等行政法院第二庭 

                          審判長法  官　劉  錫  賢

                                法  官  楊  蕙  芬

                                法  官  林  靜  雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　111　 年　　 9　　 月　  8  　日

                                書記官  黃  毓  臻

　　　　　　　　　　

附錄：本判決引用的相關法律條文：

【行政訴訟法】

第2條

公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。

第8條

(第1項)人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。

(第2項)前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。

【行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點】

第2點第1款

本要點用詞，定義如下：

㈠臨時人員：指機關非依公務人員法規，且以人事費以外經費自行進用之人員，不包括下列人員：1.依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法、國軍聘用及雇用人員管理作業要點進用之人員。2.技工、駕駛、工友、清潔隊員、國防工業訓儲及研發替代役第三階段人員。3.國立大專校院依「國立大學校務基金進用教學人員研究人員及工作人員實施原則」及「國立大專校院行政人力契僱化實施原則」進用之人員。4.公立幼兒園依幼兒教育及照顧法以契約進用之教保員、助理教保員及其他人員。5.公立博物館依博物館法以契約進用之編制外人員。6.依教育部所屬機構作業基金設置條例以契約進用之編制外人員。7.依各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法進用之駐衛警察。　

第3點

臨時人員得辦理之業務，以非屬行使公權力之工作為限。機關應依勞動基準法規定與臨時人員訂立勞動契約。

【行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法】

第2條第1項

本辦法所稱約僱人員，指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。

附表、證據編號對照表