高等行政訴訟庭第三庭

113年度停字第8號

聲  請  人  清水匯股份有限公司

代  表  人  張瑜珍             

訴訟代理人  薛秉鈞  律師

相  對  人  彰化縣政府                               

代  表  人  王惠美             

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」分別為行政訴訟法第116條第1項及第3項所明定。

二、聲請意旨略以：

　㈠聲請人為相對人辦理「彰化縣社頭清水岩溫泉露營區委託營運OT案（下稱系爭營運案）」之最優申請人，兩造已於109年11月20日簽訂系爭營運案投資契約，約定聲請人得經營彰化縣社頭清水岩溫泉露營區（下稱系爭露營園區），約定營運期間自現況點交之日起算11年（約至120年）；相對人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定，於110年間核准聲請人於系爭露營園區内建置露營帳篷及貨櫃倉儲等類設施，並曾於111年9月19日函復聲請人表示：遊憩用地内露營野餐設施免經申請許可等語。是相對人以113年7月29日府建使字第0000000000號補辦手續通知單（下稱原處分）認定聲請人於坐落○○縣○○鄉○○段46、46-1、46-2、46-4、46-5、47、47-2地號土地（下合稱系爭土地）建造之建築物係屬違章建築，並令其補辦建造執照，與先前依促參法所為之核准及依據露營場管理要點之處分行為均有矛盾，原處分之合法性顯有疑義。

　㈡依內政部96年2月26日台內中營字第0000000000號函釋，「貨櫃」應符合居住之事實、蔽風雨之功能、適於人類居住、固定於一定處所，始需申辦建築執照。系爭營運案投資計畫已載明貨櫃係作為倉儲使用，且彰化縣建築師公會預審建照時亦確認各該貨櫃均未定著於土地上，非屬建築法之建物，自無須申辦執照。而「帳篷」實際上也未定著於地面，依建築法第4條規定並非建築物，實務上從未有「帳篷」應依建築法申辦建照之實例。相對人雖於113年4月30日函復聲請人認為帳篷係以自重方式固定於地面，為半固定式應申請建築許可，然相對人持此理由認定該帳篷應依建築法申請執照，是否意指各該「帳篷」曾擺○○縣○○樓公開展示當時也是違建狀態？顯見其謬誤。準此，依建築法第4條及上開内政部函釋，系爭露營園區「貨櫃」及「帳篷」皆未達屬建築物之程度，無申請建照之必要，本件原處分顯屬無據。

　㈢兩造簽訂之系爭營運案投資契約約定營運期間至120年尚未屆至，相對人竟於113年8月5日以聲請人未能取得執照為由，認定帳篷及貨櫃均屬違章建築，並依據系爭投資契約認定違約重大予以處罰，聲明終止契約，顯然原處分為相對人終止契約之重要手段，聲請人後續不得不撤離且不得再為經營，原可獲得之營業利益受到之損害難以預期且量化，又系爭投資契約亦約定所失利益或其他間接或衍生性損害不予賠償，聲請人恐無法就營業利益之損失予以請求，顯然無法以金錢方式獲得賠償。再者，聲請人前已多次提出補正申請，均遭相對人退回，難期獲相對人准予建造執照，後續必然將續行拆除行為。且聲請人係為經營系爭營運案而設立之專案公司，原處分繼續執行將導致無法繼續營運，更遭終止契約，等同聲請人之設立目的無法實現，其損害無法回復，亦難以金錢賠償。又聲請人經營系爭露營園區係由消費者付費後使用園區設施，與其他提供公眾使用之基礎公共設施不同，且帳篷及貨櫃早已存在數年之久，其他露營場地亦多有此種設施，自無涉重大之公共利益。可見原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要。

　㈣是故，相對人為系爭營運案投資契約之當事人，同時具有認定違章建築之權限，其藉違建認定拆除及終止契約等意圖，故意刁難甚為明確，應有停止執行之必要等語，並聲明：原處分在本件行政爭訟程序確定前，停止執行。

三、聲請人雖以上開情詞，憑為主張原處分之執行具備行政訴訟法第116條第3項規定得聲請裁定停止執行之要件。惟：

　㈠觀諸行政訴訟法第116條第1項及第3項規定意旨，可知原處分或決定於發生效力後，在依法撤銷或變更前，具有執行力，非有法定例外情形，行政法院裁定停止執行，為法所不許。而該條第3項雖賦予受處分人或訴願人於提起撤銷訴訟前，得向行政法院聲請裁定停止執行，但其目的在使聲請人因原處分之執行，有急迫情事，將發生難於回復之損害，而予以暫時性權利保護。所謂「難於回復之損害」係指該損害俟本案訴訟勝訴後，無法獲得回復原狀，或不能以金錢賠償，或其回復依一般社會通念有相當程度之困難而言。而「急迫情事」之要件，除原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞外，尚須其執行將發生難於回復之損害，非即時停止執行難以救濟或彌補而言。同項但書所稱「但於公益有重大影響者，不在此限」則指原處分或決定之執行，雖具備「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但因有停止執行「於公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言。聲請停止執行如未具足積極要件者，行政法院即應駁回所請，不得僅以停止執行對於公益無重大影響為理由，即裁定停止執行。又行政法院受理停止執行聲請事件，應依即時可調查之事證以認定事實，如依聲請人釋明提出之相關資料觀之，在客觀上尚不足以認定原處分具備停止執行之積極要件者，即無從裁定准許停止執行之聲請。　

　㈡依內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」之意旨，足見違反建築法第25條規定，擅自建造之建築物，經主管建築機關通知違建人補辦申領執照手續之程序違章，須俟主管建築機關將來另行認定構成實質違建，作成違章建築拆除通知單，始發生應立即強制拆除之法律效果。故主管建築機關所作成之違章建築補辦手續通知單，尚難認具有未予以即時救濟，將有難於回復損害發生之急迫性。

　㈢經稽之卷附相對人113年7月29日府建使字第0000000000號函及檢附之原處分所載內容（見本院卷第37頁及第38頁），顯見原處分係認定聲請人擅自於系爭土地建造之帳篷、貨櫃等建造物係屬程序違建，容許其於收到原處分後1個月內，自行拆除，或依建築法令規定檢齊文件申請補辦建造執照（雜項執照），逾期不辦理或未能依規定補辦建照執照手續，相對人後續再另為實質違建之裁處，並依違章建築處理辦法第5條規定拆除之。足認相對人作成原處分係確認聲請人在系爭露營園區内建置之露營帳篷及貨櫃倉儲等類設施為程序違建，允許聲請人補辦申領執照手續，尚未作成確認實質違建，並下命強制拆除之行政處分，殊難認系爭建造物有即將執行拆除之急迫情事。況且，衡諸聲請人設置系爭建造物之用途係供營業使用，即令拆除使聲請人無法繼續營運獲利，而受有損失，性質上係屬經濟上損失，依一般社會通念，亦非不能以金錢賠償，亦難謂將發生難於回復之損害。聲請人指稱其原可獲得之營業利益，因原處分之執行將受到難以預期且量化之損害云云，並未經聲請人具體釋明，顯屬過當連結，難認有據。

　㈣至於聲請人上開主張系爭構造物非屬違章建築，原處分合法性顯有疑義乙節。按原處分之合法性顯有疑義者，固許停止執行，惟停止執行係暫時性權利保護，而非審查原處分或決定應否撤銷之本案訴訟救濟，本質上在迅速審查其是否具備停止執行之法定要件，顯非判斷原處分存廢之終局性決定。是以，行政法院就聲請停止執行事件，係依即時可調查的事證以認定其聲請要件事實是否具備。經核聲請人雖提出相對人相關函文及其他書件（見本院卷第45至303頁之聲證2至聲證23），憑以主張原處分之合法性顯有疑義。然觀諸上開函文及書件內容，尚不足以判斷原處分已達到違法應予撤銷之程度。依聲請人主張原處分違法各節，核屬實體爭議事項範疇，未經聲請人提起本案撤銷訴訟，由受訴法院就兩造主張、答辯及相關證據為實質審究，尚不能徒憑聲請人上開提出之相關函文及書件，遽認原處分之合法性顯有疑義。

四、綜上所述，本件聲請人聲請裁定停止原處分之執行，因與行政訴訟法第116條第3項本文規定之要件不符，為無理由，無從准許。

五、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

                        審判長法官  蔡 紹 良

                              法官  張 鶴 齡

                              法官  黃 司 熒

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。

抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

                              書記官　杜 秀 君