109年度訴字第2473號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  謝志偉

選任辯護人  許崇賓律師（法律扶助律師）

被      告  林育正

選任辯護人  謝尚修律師

被      告  張可婷

選任辯護人  黃煦詮律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17340號），本院判決如下：

謝志偉意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月；扣案如附表編號1、2、11至14、16、18、19所示之物及包裝附表編號1、2所示毒品之包裝袋陸拾捌只，均沒收之；如附表編號3、4所示之物及包裝上開毒品之包裝袋陸只，均沒收銷燬之。

林育正共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表編號1、2、11至14、18、19所示之物及包裝附表編號1、2所示毒品之包裝袋陸拾捌只，均沒收之。又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號5所示之物及包裝上開毒品之包裝袋貳只，均沒收銷燬之。

張可婷無罪。

一、謝志偉、林育正均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，及硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品；另謝志偉明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，及硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有，其等竟共同基於意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯意聯絡，分別於民國109年5月中旬某日，在謝志偉位在臺中市○○區○○○○路000號15樓之6租屋處附近之統一超商，向不詳之人，以每包新臺幣（下同）350元之價格，購入附表編號1所示，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分之咖啡包33包，及於109年5月中旬某日，在謝志偉前揭租屋處樓下，向不詳之人，以每包250至300元之價格，購入附表編號2所示，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包35包，2人復於109年6月3日前某日，至臺中市西屯區福順路之「生暉商行」，購入附表編號11至14、18、19所示之封口機1個、GIFT圖樣黑色分裝袋1包、GIFT圖樣白色分裝袋1包、Sakura圖樣紫色分裝袋1包、果凍模具1個、果凍粉（吉利丁）2盒，置於謝志偉前揭租屋處，擬將前述咖啡包混合非屬毒品成分之牛奶、糖、果凍粉等，再重新調製及分裝後，伺機出售予不特定人牟利。謝志偉另同時基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，於109年6月3日前某日，將其自不詳來源處取得、含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品原料，摻入非屬毒品成分之果凍粉、濃縮果汁（未扣案）等混合而成附表編號3、4所示，含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之橙色膏狀液體2包、紅色果凍（軟糖）4包（無證據證明前述各級毒品原料係由謝志偉自行摻雜而成，或有改變毒品成分及效用、提高毒品純度為目的之非法加工、提煉、配置等行為），並分別以附表編號12、14所示之分裝袋加以分裝，擬伺機出售予不特定人牟利。然謝志偉、林育正尚未著手販賣，經警持本院核發之搜索票，於109年6月3日21時20分許，至謝志偉前揭租屋處執行搜索，扣得附表編號1至4、8、11至14、16、18、19所示之物，而查獲上情。

二、林育正明知甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月3日前某日，在臺中市太平區之不詳地點，向不詳之人，以每顆30元之價格，購買附表編號5所示，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之磚紅色錠劑2包（俗稱梅錠），並持至臺中市○○區○○○○路000號15樓之6，即謝志偉前揭租屋處放置而持有之。嗣經警持本院核發之搜索票，於前述時、地執行搜索，扣得附表編號5所示之前揭磚紅色錠劑2包，而查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告謝志偉、林育正以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告謝志偉、林育正與其等辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告謝志偉、林育正於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第247至252頁、卷二第273至276頁、第389至391頁、第405至409頁、第412至413頁）。另臺中市政府警察局第六分局員警於109年6月3日21時20分許，至謝志偉前揭租屋處執行搜索，扣得附表編號1至27所示之物，其中附表編號1所示之物，經隨機抽取編號A10進行鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分；附表編號2所示之物，經隨機抽取編號10進行鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；附表編號3、4所示之物，經送鑑單位指定鑑驗各1包後，均檢出第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分；附表編號5所示之物，經送鑑單位指定鑑驗1包後，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分（詳細鑑驗結果詳如附表編號1至5所示）乙節，此有本院109年度聲搜字第17340號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片（見109偵17340卷第79至91頁、第111至135頁、第128至134頁、本院卷一第158至161頁）、附表編號8所示之工作計畫表翻拍照片（見109偵17340卷第125頁）、房屋租賃契約書（見109偵17340卷第275至283頁）、內政部警政署刑事警察局109年8月10日刑鑑字第1090069639號鑑定書（見本院卷一第87至88頁）、衛生福利部草屯療養院109年6月17日草療鑑字第1090600179號鑑驗書、109年6月22日草療鑑字第1090600180號鑑驗書（本院卷一第79至81頁、第83至85頁）等件在卷可稽，並有附表編號1至5、8、11至14、16、18、19所示之物扣案為證。衡以上開鑑定結果雖僅就附表編號1至5所示之該等咖啡包、膏狀液體、紅色果凍、錠劑等各抽驗1包，至未經抽驗之其餘毒品，外觀型態均為相似，依被告謝志偉、林育正所稱各該毒品來源亦屬相同，足認附表編號1至5所示之該等咖啡包、膏狀液體、紅色果凍、錠劑等，均含有與抽驗結果相同之毒品成分無訛。另查：

(一)被告謝志偉、林育正購入附表編號1、2、5所示毒品之時間、地點及價格，業據被告謝志偉於警詢及偵訊時供稱：附表編號1所示之咖啡包，是我大約在109年5月中旬，以每包350元之價格，在我家門口的7-11跟小蜜蜂買的等語（見109偵17340卷第41至42頁、第303至305頁）；及被告林育正於警詢及偵訊時供稱：黑色GIFT圖樣包裝的咖啡包，是我於109年5月中旬，在臺中市○○區○○○○路000號15樓之6，以一包250或300元購買；附表編號5所示之梅錠，也是透過網路跟小蜜蜂購買，買的時間忘記了，買很久了，地點在太平，1顆30元等語（見109偵17340卷第306頁）。

(二)被告謝志偉、林育正於上開時、地，購入附表編號1、2所示之咖啡包，2人復於109年6月3日前某日，至臺中市西屯區福順路之「生暉商行」，購入附表編號11至14、18、19所示之封口機1個、GIFT圖樣黑色分裝袋1包、GIFT圖樣白色分裝袋1包、Sakura圖樣紫色分裝袋1包、果凍模具1個、果凍粉（吉利丁）2盒等情，亦據被告謝志偉於本院準備程序及審理時供稱：分裝包是我跟林育正一起去買的，封口機、果凍模具、果凍粉是跟分裝包一起買的，果凍模具、果凍粉是用來製作毒品果凍的材料，我購入咖啡包和在材料行購入那些材料，是想要加入糖、果汁調成順口比例的再去賣；材料行應該是臺中市西屯區福順路之生暉商行等語（見本院卷二第275頁、第405頁）；及被告林育正於本院準備程序及審理時供稱：我跟謝志偉原本打算將咖啡包原料重新包裝後販賣，我們討論是要加點牛奶、果糖，試看看會不會比較順口好喝；果凍粉、模具、包裝袋等材料，都是跟謝志偉一起出資買的，我購入咖啡包是想要加入糖、果汁調成順口比例；對於謝志偉說包裝袋等物，是在生暉商行購入，沒有意見等語（見本院卷一第247至248頁、卷二第405至406頁）。佐以附表編號8所示，即由被告謝志偉口述，再由被告林育正繕打之工作計畫表（見本院卷二第274頁、第406至407頁）第2點記載「購買別人的紅茶包，換成自己包裝，重新出售（必須添加料，成本提高，利潤風險也提高）」、第5點記載「果凍製作，風險高，必須立刻撤出地方！另起爐灶！目前果凍市場不穩，不建議製作！因為每次效果都不一樣！」等語，此有前揭工作計畫表翻拍照片在卷可參（見109偵17340卷第125頁）。是以前揭計畫內容，亦可佐證被告謝志偉、林育正購入附表編號1、2、11至14、18、19所示之毒品咖啡包、封口機、分裝袋、果凍模具、果凍粉等物，及被告謝志偉以不詳來源處取得之毒品原料，摻入果凍粉、濃縮果汁（未扣案）等混合而成附表編號3、4所示之毒品等，主觀上俱係意圖營利而為之，堪以認定。

二、公訴意旨固認附表編號2所示黑色GIFT圖樣包裝、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包35包，係由被告謝志偉、林育正將毒品原料以特定之比例混合後，裝入上開包裝袋再以封口機封口，以此方式調配含有前述毒品成分之上開咖啡包（見本院卷一第276頁），然此均為被告謝志偉、林育正所否認（見本院卷一第248頁、卷二第273頁）。又附表編號2所示之上開咖啡包，經隨機抽取1包鑑驗結果，僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，此有內政部警政署刑事警察局109年8月10日刑鑑字第1090069639號鑑定書（見本院卷一第87至88頁）在卷可考，而本案員警於被告謝志偉前揭租屋處，僅扣得附表編號1、2、11至14所示之咖啡包各33包、35包、封口機1個、GIFT圖樣黑色分裝袋1包、GIFT圖樣白色分裝袋1包、Sakura圖樣紫色分裝袋1包等物，及附表編號5、6所示，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之磚紅色錠劑2包，及含第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑2包，並未扣得其他僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品原料，是以此客觀情狀觀之，前揭附表編號2所示之毒品咖啡包，是否係由被告謝志偉、林育正自行混合及分裝而成，自非無疑。再者，被告謝志偉、林育正所購入如附表編號12所示之黑色GIFT圖樣分裝袋1包，雖與附表編號2所示之毒品咖啡包之外包裝相同，然經本院當庭清點結果，附表編號12所示之前揭分裝袋1包，其外包裝黏貼之商品明細表標示數量為100入（正負2％），其內尚有101只一節，業經本院勘驗屬實（見本院卷二第408頁），依被告謝志偉、林育正供稱除附表編號12至14所示之3種包裝袋外，並未購入其他分裝袋（見本院卷二第409頁），本案復無其他積極證據證明被告謝志偉、林育正所購入前揭黑色GIFT圖樣分裝袋之數量，不僅止於附表編號12所示之1包，是由該分裝袋之剩餘數量觀之，亦未能佐證被告謝志偉、林育正曾有大量使用上開分裝袋，分裝附表編號2所示之咖啡包之情事。另前揭黑色GIFT圖樣分裝袋1包，僅屬一般尋常食品材料行即可購得之物，取得並非困難，被告謝志偉、林育正非無可能刻意購買與所購入之毒品咖啡包相同之分裝袋，試圖添加牛奶、糖等非毒品成分而虛充其份量後，混充為市面上相同包裝之毒品咖啡包高價販賣，是於有其他確切之證據可資認定附表編號2所示之咖啡包，並非被告謝志偉、林育正向上手買得之原狀前，尚難僅因被告2人為警扣得附表編號12所示，即與附表編號2所示毒品咖啡包相同之包裝袋，即逕認附表編號2所示之咖啡包，係由被告謝志偉、林育正自行分裝而成。公訴意旨此部分事實認定，容有未當，而為本院所不採。

三、綜上所述，被告謝志偉、林育正於本院準備程序及審判時之自白，確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告謝志偉、林育正前揭犯行，即堪認定，均應依法論科。　　

四、論罪科刑：

  ㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。查被告謝志偉、林育正於本案犯行後，毒品危害防制條例第9條第3項、第11條第2項、第17條第2項等規定，業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布，自同年7月15日起生效施行。經查：

　⒈修正後毒品危害防制條例增列第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，修正前並無此加重規定，是修正後之該條例第9條第3項顯不利於被告謝志偉、林育正，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無適用之餘地。至同條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4至8條之罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較嚴格，然本件被告謝志偉、林育正就前揭意圖販賣而持有第二、三、四級毒品等犯行，於偵查中均未自白，自無上開減刑規定適用，併予敘明。　

　⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定，「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，經修正為「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，則比較新舊法之結果，修正後規定之法定刑較修正前為高，自應適用較有利被告林育正，即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

　㈡論罪：

　⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

　⒉查被告謝志偉、林育正先向不詳毒品來源購入附表編號1、2所示，含第三、四級毒品成分之咖啡包各33包、35包，及被告謝志偉取得來源不詳，含附表編號3、4所示等第二、三級毒品成分之不詳毒品，加入糖、果汁、果凍粉混合而成附表編號3、4所示之膏狀液體2包、紅色果凍4包，伺機販賣予不特定人牟利，惟尚無證據證明被告謝志偉、林育正所持有上開附表編號1至4所示之咖啡包、膏狀液體或果凍等，已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為，揆諸前揭說明，核被告謝志偉、林育正就犯罪事實一部分，持有附表編號1、2所示含第三、四級毒品成分之咖啡包，均係犯毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪；被告謝志偉持有附表編號3、4所示含第二、三級毒品成分之膏狀液體、果凍，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。被告謝志偉持有第二級毒品（即附表編號3、4所示膏狀液體或果凍所含之第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分）之低度行為，應為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另附表編號1至4所示等毒品經送驗後，除附表編號1、2部分，依據抽測純度，推估含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重各為6.59公克、8.20公克，其餘所含第三、四級毒品成分，均未檢出其純質淨重為何（詳細鑑驗結果如附表編號1至4所載），則依卷內現存證據資料觀察，顯無從率認被告謝志偉、林育正持有之第三、四級毒品重量，已達純質淨重合計20公克以上，而未構成修正前毒品危害防制條例第11條第5、6條所定之持有第三級毒品純質淨重20公克以上，或持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪，是就第三級、第四級毒品部分，均尚無持有之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收之問題，附此說明。

　⒊被告林育正就犯罪事實二部分，持有附表編號5所示含第二級毒品成分之磚紅色錠劑2包，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（單純持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上，無刑罰規定）。另被告林育正所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以被告林育正因與被告謝志偉、張可婷等人共同意圖販賣而持有第二、三、四級毒品等罪嫌而提起公訴，為避免對被告林育正同一持有行為過度及重複評價，於109年9月22日以109年度毒偵字第2010號為不起訴處分確定，被告林育正復未曾因施用毒品案件，經法院裁定執行觀察勒戒處分，此有前揭不起訴處分書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷二第325頁、第361至364頁），自無其持有第二級毒品之行為，應為其施用第二級毒品行為吸收之問題。

　⒋公訴意旨固認被告林育正就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，然查：

　⑴按單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂之犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具，或其所辯不能成立等情，遽行推定其有販賣之營利意圖等旨。

　⑵查附表編號5所示之物，經送鑑單位指定鑑驗1包後，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分；及附表編號6所示之物，經送鑑單位指定鑑驗1包後，檢出第四級毒品硝西泮成分等情（詳細鑑驗結果詳如附表編號1至5所示），此有衛生福利部草屯療養院109年6月17日草療鑑字第1090600179號鑑驗書、109年6月22日草療鑑字第1090600180號鑑驗書（本院卷一第79至81頁、第83至85頁）在卷可稽。

　⑶依被告林育正前於偵訊時供稱：附表編號5、6所示之梅錠4包是我自己買來試吃等語（見109偵17340卷第306頁）；附表編號5、6所示之梅錠是我的等語（見109偵17340卷第306頁），均否認有何意圖販賣而持有俗稱「梅錠」，即附表編號5、6所示，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之磚紅色錠劑2包，及含第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑2包之情（見109偵17340卷第192頁）。嗣被告林育正於本院審理時，雖供稱上開毒品係與被告謝志偉共同出資購買，然其亦稱僅欲供自己施用，並未想要將之作為毒品原料等語（見109偵17340卷第192頁、本院卷二第406頁）。另參以被告林育正持有附表編號5、6所示之磚紅色錠劑2包、橙色錠劑2包，其總毛重分別為77.13公克、1.70公克，並未顯然超過個人施用之份量，且上開毒品均係於被告林育正房內床墊下所查獲，此有現場照片附卷可參（見109偵17340卷第116頁），是以被告林育正辯稱其購入前揭毒品，僅係供個人施用之目的，並非全然無稽，而可採信。

　⑷再查，被告謝志偉前於本院準備程序時供稱：附表編號5、6所示之梅錠4包，是我跟林育正2個人的東西，這是林育正自己想要吸食，我會說這是我們2個人的東西，是因為這是我們2個一起去買的，林育正也有出錢等語（見本院卷二第273頁），又於同次準備程序時供稱：我本來想說要在咖啡包裡添加梅錠這種成分，林育正說他朋友有，就透過林育正去買，但後來只有自己使用；液態咖啡包2包、紅色果凍4包，是我把買來的毒品咖啡包打開，重新加入果汁和果汁粉，第二級毒品成分，是我將梅錠磨碎加入，這是我跟林育正一起做的等語（見本院卷二第273至274頁）。嗣被告謝志偉於本院審理時，先以證人身分具結證稱：我有買附表編號5、6所示之梅錠4包，最初購買梅錠是想要跟咖啡包混一混比較好喝，可以賣出去等語（見本院卷二第384至385頁），其一度改稱：最初購買梅錠是單純想吃等語（見本院卷二第385頁），復又證稱：我之前承認有將梅錠加入附表編號4作成紅色果凍，就是倒在一起，我跟林育正都做過，他也有在學，我跟林育正會一起討論要怎麼做；我跟林育正都有做過像附表編號4的紅色果凍等語（見本院卷二第386至388頁），是被告謝志偉就上開梅錠究係為自己施用，或為摻入毒品咖啡包販賣而購入，前後供述不一，已難遽信。又被告林育正於本院審理時，雖不否認曾與被告謝志偉共同製作毒品果凍等情（見本院卷二第406至408頁），然依被告謝志偉前揭供述情節，實未指明其用以調製附表編號3、4所示之膏狀液體、紅色果凍之「梅錠」原料，即為附表編號5、6所示之毒品錠劑，且本件扣案如附表編號3、4所示之膏狀液體2包、紅色果凍4包，經送鑑驗後，均未檢出如附表編號5、6所示之磚紅色或橙色錠劑所含之第四級毒品「硝西泮」成分；前揭扣案錠劑之中，亦未檢出附表編號3、4所示膏狀液體、紅色果凍所含之第二級毒品「甲基安非他命」成分，足認被告謝志偉製作附表編號3、4所示之膏狀液體、紅色果凍之原料，並非來自於附表編號5、6所示之毒品錠劑甚明。從而，被告謝志偉所稱其曾與被告林育正共同以「梅錠」作為原料，製作附表編號5所示之紅色果凍，縱無不實，用以製作附表編號3、4所示之膏狀液體、紅色果凍所用之「梅錠」，應係另有其他相類毒品，而非扣案如附表編號5、6所示之毒品。從而，被告林育正或謝志偉購入附表編號5、6所示毒品之目的，當非得逕與其等意圖販賣而購入附表編號1、2所示毒品咖啡包或其他毒品之行為，均為相同之認定，否則一旦曾為販賣毒品或意圖販賣而購入毒品之犯行，之後於短期內所為購買及持有毒品之行為，豈非均應評價為意圖販賣而持有毒品罪？故難遽以被告謝志偉、林育正意圖販賣而購入附表編號1、2所示之毒品咖啡包，及被告謝志偉前揭不利於被告林育正之供述或證述內容，逕認被告林育正亦係意圖販賣而持有附表編號5、6所示之毒品，而為不利於被告林育正之認定。

　⑸另員警在被告謝志偉前揭租屋處，固有扣得同案被告張可婷所書寫附表編號9所示之毒品價目表1張，此有前揭毒品價目表翻拍照片在卷可參（見109偵17340卷第127頁），然依同案被告張可婷於偵訊及本院準備程序時供稱：該毒品價目表關於愷他命、咖啡包、梅C、軟糖等毒品售價，僅係其購買第三級毒品愷他命供己施用時，順手將販毒廣告訊息之內容，自行札記，作為比價之用等語（見109偵17340卷第198頁、本院卷一第254至255頁）。另被告林育正、謝志偉均否認上開毒品價目表與渠等意圖販賣而持有附表編號1至4所示等毒品，有何關連（見109偵17340卷第303、306頁、本院卷一第274頁），依被告謝志偉於偵訊及本院準備程序時供稱，其與同案被告張可婷於案發當時為男女朋友關係（見109偵17340卷第301頁、本院卷二第276頁），同案被告張可婷則稱其從事八大行業，素有吸食愷他命之習慣（見本院卷一第185至186頁、109偵17340卷第75頁），是以同案被告張可婷出入被告謝志偉前揭租屋處，並在該處遺留其手寫紀錄毒品售價之價目表，似亦不足為奇，尚難逕行將之連結於被告林育正個人持有附表編號5、6所示毒品之行為，而認2者間有何特殊關連性。

　⑹綜上，本案依卷內事證，並無積極事證足以證明被告林育正係意圖販賣而持有附表編號5、6所示之毒品，依罪疑唯輕原則，即應為有利於被告林育正之認定，要屬當然。是以公訴意旨認被告林育正持有附表編號5所示之毒品，此部分涉有意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之罪嫌，即有未洽，惟因本院認定被告林育正就此部分所成立之持有第二級毒品罪，與公訴意旨前揭起訴之罪名基本社會事實同一，僅因有無販賣營利之主觀意圖而異其法律上之判斷，復經本院於審理時已告知罪名（見本院卷二第411頁），使檢察官、被告林育正及其辯護人為辯論，已無礙當事人之攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條（至附表編號6所示之毒品，此部分應對被告謝志偉、林育正不另為無罪諭知，詳如後述）。　

　㈢被告謝志偉、林育正就所犯意圖販賣而持有附表編號1、2所示之第三、四級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣罪數：　

　⒈被告謝志偉以一行為同時意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　⒉被告林育正以一行為同時意圖販賣而持有第三級、第四級毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告林育正起意購入附表編號1、2所示之毒品咖啡包，及附表編號5所示之磚紅色錠劑之時間點不同、毒品種類相異，且持有上開毒品之目的未盡相同，難認屬於一行為，是其所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪、持有第二級毒品罪2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

  ㈤刑之加重、減輕事由：

　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告謝志偉、林育正所犯意圖販賣而持有第二級或第三級毒品罪，其法定最低本刑為5年或3年以上有期徒刑，已不若意圖販賣而持有第一級毒品之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑嚴峻；本院並審酌被告謝志偉、林育正為正常智識之成年人，應知悉各級毒品為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，購入為數不少之毒品咖啡包，意圖販毒予他人，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告謝志偉、林育正而依刑法第59條規定減輕其刑，除對個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他意圖販賣而持有毒品之人心生投機、甘冒風險為之，故經斟酌上情及全卷證據資料，無從認定被告謝志偉、林育正尚有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，均不應依刑法第59條規定酌減其刑。被告謝志偉之辯護人以被告謝志偉上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，手法單純，僅因個人價值觀偏差而誤入法網，且持有毒品數量不多，惡性難謂重大，請求依刑法第59條規定酌量減輕等語（見本院卷二第369至373頁），此部分所辯，難認有據。

　⒉被告謝志偉、林育正之辯護人雖均以被告2人坦承本案犯罪事實，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑等語。然查，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，是行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第4941號判決意旨參照）。查本件被告謝志偉於警詢時供稱：藍色包裝（即附表編號1所示藍色小米圖樣包裝）之咖啡包是我買的；黑色GIFT圖樣的咖啡包是林育正買的，毒品果凍4個、吉利丁粉2包、封口機1台、包裝袋、果凍模具等物品，是前任房客「中山」所遺留的，毒品果凍4個是「中山」做好留下來的，他的本名是「李孟岳」等語（見109偵17340卷第39至41頁）；於偵訊時供稱：扣押物品目錄表編號3（即附表編號1）所示之毒品咖啡包，是我在被抓到前的1、2個禮拜，在我家門口的7-11跟小蜜蜂買的，扣押物品目錄表編號1（即附表編號2）所示之毒品咖啡包是林育正的；果凍模具、果凍粉是李孟岳叫我跟他一起去買的，我不知道他作何用，後來買的咖啡包會苦，我就把他倒進來加糖，我有用來做果凍，但只有我自己在吃；我不承認販賣，我承認有些東西是我購買的，是我跟小蜜蜂買的，我自己要吃就自己叫；我承認我有吸食，但我沒有製造或販賣等語（見109偵17340卷第303至305頁）；復於檢察官以被告謝志偉涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌聲請羈押，經本院訊問時供稱：我們只是吸食，只是消費者，我只有想法而已，但是沒有原料，我覺得我只是消費者等語（見109聲羈333卷第16至18頁）。被告林育正於警詢時供稱：小米圖樣包裝之咖啡包是謝志偉的；黑色GIFT圖樣的咖啡包我的等語（見109偵17340卷第49頁）；於偵訊時供稱：扣押物品目錄表編號1、5、19、20 （即附表編號2、5、6、22、23）所示之物是我的，編號6（即附表編號7）所示之物是大家出錢買的，其他都沒有我的東西；扣押物品目錄表編號1（即附表編號2）是我透過網路跟小蜜蜂購買的；工作計畫表第2點「購買別人的紅茶包，換成自己包裝，重新出售（必須添加料，成本提高，利潤風險也提高）」等，是有想要添加不一樣的紅茶進去；這個毒品在我購買時，用什麼袋子每次都不一樣，不能因為袋子一樣就說我在販賣，我們就是很單純在自行施用，我承認我有吸毒和持有咖啡包，但沒有販賣，其他部分我都否認等語（見109偵17340卷第306至307頁），足見其等均未於偵查中自白本案意圖販賣而持有第二、三、四級毒品等犯行，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定有間，均無從依該規定減輕其刑。辯護意旨猶以前詞置辯，難認可採。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝志偉、林育正明知各級毒品戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖己之經濟利益，共同意圖販賣而持有附表編號1、2所示之第三、四級毒品，及被告謝志偉兼有意圖販賣而持有附表編號3、4所示之第二、三級毒品，助長毒品之流通，所為顯應非難；另被告林育正非法持有附表編號5所示之第二級毒品，所為亦屬不該；兼衡被告謝志偉、林育正於本院審理時坦認犯行，暨考量其等意圖販賣而持有之毒品數量，及其等犯罪之動機、目的、手段、前科素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第410頁），各量處如主文所示之刑；並就被告林育正所犯持有第二級毒品犯行部分所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

  ㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項及刑法第38條第1項分別定有明文。經查：

  ⒈扣案如附表編號1、2所示之小米圖樣包裝咖啡包33包、黑色GIFT圖樣包裝咖啡包35包，係被告謝志偉、林育正意圖販賣而共同持有之第三級、第四級毒品，均屬違禁物，除鑑定用畢部分外，不問屬於被告謝志偉、林育正與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告謝志偉、林育正之罪刑項下，均予宣告沒收。

　⒉扣案如附表編號3、4所示之黑色GIFT圖樣包裝之膏狀液體2包、Sakura圖樣紫色包裝之紅色果凍4包，係被告謝志偉意圖販賣而持有之第二級毒品；附表編號5所示之磚紅色錠劑2包，係被告林育正所持有之第二級毒品，除鑑定用畢部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告謝志偉、林育正之罪刑項下，分別宣告沒收銷燬之。

　⒊另用以盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之第二、三或四級毒品，併予沒收或沒收銷燬之。

  ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。經查：

　⒈附表編號11至14、18、19所示之封口機1個、GIFT圖樣黑色分裝袋1包、GIFT圖樣白色分裝袋1包、Sakura圖樣紫色分裝袋1包、果凍模具1個、果凍粉（吉利丁）2盒，係被告謝志偉及林育正共同購買，且前揭果凍模具1個、果凍粉（吉利丁）2盒，係為被告謝志偉製作毒品果凍之用具等情，業據被告謝志偉於本院準備程序及審理時供稱：分裝包是我跟林育正一起去買的，封口機、果凍模具、果凍粉是跟分裝包一起買的，果凍模具、果凍粉是用來製作毒品果凍的材料，我購入咖啡包和在材料行購入那些材料，是想要加入糖、果汁調成順口比例的再去賣等語（見本院卷一第275、405頁）；及被告林育正於本院準備程序及審理時供稱：果凍粉、模具、包裝袋等材料，都是跟謝志偉一起出資買的，我購入咖啡包是想要加入糖、果汁調成順口比例等語（見本院卷一第248頁、卷二第405頁），堪認扣案如附表編號11至14、18、19所示之物，均為被告謝志偉、林育正所有，並為其等意圖販賣而持有毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告謝志偉、林育正之罪刑項下，併予宣告沒收。

　⒉附表編號16所示之大型磅秤1個，被告謝志偉雖稱係案外人李孟岳所有，然該大型磅秤係被告謝志偉製作毒品果凍時，秤量毒品比例所用之物一節，業據被告謝志偉於本院準備程序時供承在卷（見本院卷二第275頁），不問屬於被告謝志偉與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告謝志偉之罪刑項下，宣告沒收。

六、不予沒收部分：

　㈠附表編號6所示之含第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑2包、編號7所示之第三級毒品愷他命1包，查無證據證據足認係被告謝志偉、林育正意圖販賣而持有之物（詳後述），復無其他證據證明與本案犯行相關，且所含第三級或第四級毒品成分之數量，均未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所定之純質淨重20公克以上，尚不構成犯罪行為，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收。

　㈡附表編號8所示之電腦打字工作計畫表1張，係由被告謝志偉口述，由被告林育正繕打等情，業據被告謝志偉於本院準備程序時，及被告林育正於本院審理時供述在卷（見本院卷二第274頁、第408頁），其內容雖與本案相關，然並非直接供本案犯罪所用或預備所用之物，僅具證據性質；另附表編號8、9、10、15、17、20至27所示之手寫工作計畫表1張、毒品價目表1張、點鈔機1個、透明夾鍊袋3包、電子磅秤2個、行動電話8支，查無證據證明係被告謝志偉、林育正犯本案所用之物或預備所用之物，復均非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨（含臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度蒞字第9495號補充理由書）另以：被告謝志偉、林育正共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，於109年6月3日前某日，在被告謝志偉前揭租屋處，將毒品原料以特定之比例混合後，裝入上開GIFT圖樣黑色分裝袋，再以封口機封口，以此方式調配如附表編號3所示之含有毒品成分之咖啡包；及以果凍模具置入毒品後，再倒入果凍凝膠調味，待凝固成形後，調製如附表編號4所示之含有毒品成分之毒果凍；復向真實姓名年籍不詳之人，購買附表編號5、6、7所示，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之磚紅色錠劑2包、含第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑2包、第三級毒品愷他命1包，而共同持有之，伺機販售予不特定人。因認被告謝志偉就附表編號5、6、7所示之毒品部分，及被告林育正就附表編號3、4、6、7所示之毒品部分，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。又被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但需得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性；具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，或其以證人身分所為之證述，縱與待證事實完全相合，仍須有補強證據以擔保該共犯陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院73年台上字第5638號、110年度台上字第6185號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告謝志偉、林育正涉犯上開罪嫌，無非係以被告謝志偉、林育正及張可婷於偵訊時之供述、扣案如附表編號3至7所示之第二、三、四毒品，及附表編號8、9所示之工作計畫表、毒品價目表等為其主要論據。

四、訊據被告謝志偉固於本院準備程序及審理時，自白其與被告林育正共同購入附表編號5、6所示之磚紅色錠劑2包、橙色錠劑2包，除供自己施用之外，亦有意將之添加於毒品咖啡包之中，伺機販售等情（見本院卷二第273頁、第405頁）。另被告謝志偉、林育正均堅決否認有何意圖販賣而持有其餘第二、三、四級毒品犯行，被告謝志偉辯稱：附表編號7所示之愷他命，是我跟林育正、張可婷，及當天在場之友人楊才育4人，在被查獲當天一起買的，沒有想要賣等語（見本院卷一第273頁）；被告林育正則辯稱：附表編號3、4所示之毒品不是我做的，編號3不知道是誰的，有可能是謝志偉自己調配的，編號4是謝志偉做的，我有跟謝志偉聊過製作果凍的事情，但我跟謝志偉一起做的果凍是失敗的，附表編號4所示之果凍，我不知道是何時製作出來的，我沒有親眼看到謝志偉製作；我購入附表編號6所示之毒品，只是想要自己施用，我沒有想要當作施加毒品之原料；附表編號7所示之愷他命，是我、謝志偉、張可婷及楊才育4人一起出資購買等語（見109偵17340卷第49、191、306頁、本院卷一第249至252頁、卷二第406頁）。經查：

　㈠依被告謝志偉前揭供述，其就附表編號5、6所示之磚紅色錠劑2包、橙色錠劑2包，究係其與被告林育正為自己施用，或為摻入毒品咖啡包販賣而購入，前後供述不一，所言已難盡信。再者，以本件扣案如附表編號3、4所示之膏狀液體2包、紅色果凍4包，均未檢出如附表編號5、6所示之磚紅色或橙色錠劑所含之第四級毒品「硝西泮」成分；前揭扣案錠劑之中，亦未檢出附表編號3、4所示膏狀液體、紅色果凍所含之第二級毒品「甲基安非他命」成分等情觀之，足認被告謝志偉用以調製附表編號3、4所示之膏狀液體、紅色果凍之原料，並非扣案如附表編號5、6所示之毒品無訛。從而，被告謝志偉於本院準備程序或審理時所稱，其與被告林育正共同購入附表編號5、6所示之磚紅色或橙色錠劑，或其2人所共同購入，欲添加在咖啡包中之「梅錠」，是否包含附表編號5、6所示之磚紅色或橙色錠劑，自須其他積極證據予以佐證其所述確與事實相符，方足採信。而查，被告謝志偉前於警詢及偵訊時，從未自白持有附表編號5、6所示等毒品之一事，而被告林育正於本院審理時，雖亦供稱上開毒品係與被告謝志偉共同出資購買等語（見109偵17340卷第192頁、本院卷二第406頁），惟參酌被告林育正前於歷次偵訊時供稱：附表編號5、6所示之梅錠4包是我自己買來試吃等語（見109偵17340卷第306頁）；附表編號5、6所示之梅錠是我的等語（見109偵17340卷第306頁），亦未提及與被告謝志偉共同購入上揭毒品一事，被告謝志偉於本院審理時，是否係因時間久遠而產生記憶之誤，將被告林育正個人所有之梅錠，誤認為其與被告林育正共同購入之其他梅錠，及被告林育正反於偵訊時之供述內容，於本院審理時，改為附和被告謝志偉之說詞而稱其係與被告謝志偉共同購入附表編號5、6所示之毒品乙節（見本院卷二第406頁），是否係受被告謝志偉錯誤記憶之供述所導致，實不能排除其可能性。除附表編號5部分，業經本院變更起訴法條改認被告林育正係成立修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，苟無其他確切事證，本院認為尚難僅以被告謝志偉、林育正於本院準備程序及審理時供稱其等共同購入附表編號5、6所示之毒品，及被告謝志偉供稱其係以「梅錠」作為製作附表編號4所示之紅色果凍，即就附表編號5、6所示之上開毒品，對被告謝志偉遽論以意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌，或與被告林育正共同持有第二級毒品罪嫌（單純持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上，並不構成刑事犯罪），被告謝志偉此部分之犯罪即屬不能證明。另本案依卷內事證，並無積極事證足以證明被告林育正係意圖販賣而持有附表編號6所示之毒品一節，業經本院說明如前（詳如前揭理由欄甲、貳、四、⒋部分所述），於此不再贅述，公訴意旨認被告林育正就此部分涉犯意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，前揭犯嫌亦屬無法證明。

　㈡另被告林育正雖於本院審理時供稱：附表編號8所示之工作計畫表是我以電腦打字，當時謝志偉跟我聊天，跟我分享生意概念我都會打起來，就是他說，一邊聊天，我一邊打字，算是幫他紀錄；我有跟謝志偉討論過製作毒品果凍的事情，只有說買來的咖啡包要混合，我有跟謝志偉一起做過果凍，但是失敗的，附表編號4所示之毒品果凍，是他做出來我才知道，我不知道他是何時做出來的；「果凍製作風險高，必須立刻撤出地方」等，我不記得是不是我跟謝志偉當時的計畫，WORD檔案分很多次紀錄，最後才印出來，時間太久，我不記得順序等語（見本院卷二第408頁）。然本案查無證據證明附表編號3、4所示之膏狀液體或果凍究係於何時製作完成，且觀諸上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等，可見員警於被告謝志偉上址租屋處，並未扣得疑似為附表編號3、4所示毒品之毒品原料，被告謝志偉所使用之毒品原料來源為何，是否係被告謝志偉個人所有之毒品，亦不得而知。是以，除被告謝志偉之前揭指述外，實無其他補強證據，足以認定被告林育正確有與被告謝志偉共同製作附表編號3、4所示之膏狀液體或果凍，被告謝志偉此部分不利於被告林育正之供述，自難遽採。再者，觀諸上開工作計畫表之內容第5點記載「果凍製作，風險高，必須立刻撤出地方！另起爐灶！目前果凍市場不穩，不建議製作！因為每次效果都不一樣！」等語（見109偵17340卷第125頁），雖足證明被告謝志偉、林育正曾就製作毒品果凍販賣之事進行討論一節，然審以現今新興毒品種類繁多，混合毒品的種類更是千變萬化，是由前揭工作計畫表之內容，尚不足推認其等初始意圖販賣之毒品果凍所含之毒品成分為何，有無具體討論應以何種毒品作為原料，是若僅以被告林育正曾與被告謝志偉討論調製毒品果凍之計畫，及渠等曾經共同調製含有不詳毒品成分之果凍，即認被告林育正對於被告謝志偉自行混合調製之任何毒品，均有共同意圖販賣而持有之犯意聯絡，實嫌速斷。綜上而言，本案既未有積極證據足資佐證被告林育正有與被告謝志偉共同製作附表編號3、4所示之膏狀液體或果凍之情，及該等毒品所用之原料來源為何，關於被告謝志偉自行將自不詳來源處取得、含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之毒品原料，混合果凍粉、濃縮果汁而成附表編號3、4所示之膏狀液體2包、紅色果凍4包，本院尚難推認此為被告林育正明確知情或可得預見之範圍，而足認定其主觀上亦有意圖販賣而持有之犯意聯絡或行為分擔，而為不利於被告林育正之認定。公訴意旨認被告林育正就此部分涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，自屬無法證明。

　㈢再附表編號7所示之第三級毒品白色結晶1包，固經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分等情，此有衛生福利部草屯療養院109年6月17日草療鑑字第1090600179號鑑驗書（見本院卷一第79至81頁、第83至85頁）附卷可參。惟上開第三級毒品愷他命1包，係被告謝志偉、林育正、同案被告張可婷、證人楊才育一同出資購買乙節，此經被告謝志偉於警詢時供稱：第三級毒品愷他命1包是我、張可婷、林育正、楊才育一起共同出資購買等語（見109偵17340卷第39頁）；被告林育正於警詢及偵訊時供稱：愷他命是我們合資的，我出資1000元，我不知道是誰收錢，我上廁所出來桌上就有4000元，我就下樓去拿貨等語（見109偵17340卷第49、191頁、第306頁）；同案被告張可婷於警詢時供稱：我與謝志偉、林育正、楊才育一起合資購買扣案之第三級毒品愷他命，我出約500元等語（見109偵17340卷第71頁）；及證人楊才育於警詢及偵訊時證稱：愷他命1包是我們4人都有出錢買，一起共用的，我於109年6月3日20時許，在臺中市○○區○○○○路000號E棟15樓之6，與謝志偉、林育正、張可婷一起施用愷他命，我這次出800元，是謝志偉叫人家來，林育正下去拿的，我在那裡有喝咖啡、抽K他命等語（見109偵17340卷第61至65、第194頁、第305頁）明確。經核被告謝志偉等人就附表編號7所示第三級毒品愷他命1包之來源及購買方式，渠等說詞實無二致，堪認被告謝志偉等人所述非虛，且其數量尚不足1公克，顯不足以供被告謝志偉、林育正販賣予他人，另兼衡以現場情狀所見，附表編號7所示之第三級毒品愷他命1包，於員警到場執行搜索時，係置於客廳桌上等情，此有搜索現場照片在卷可參（見109偵17340卷第111頁），並無刻意收置之情，堪認係被告謝志偉等人於109年6月3日臨時起意購買供己吸食，作為放鬆、助興之用，而於正欲施用或施用完畢之際，遭警查獲，難認與被告謝志偉、林育正前述意圖販賣而持有附表編號1至4所示等毒品有何關連性。公訴意旨認為被告謝志偉等人意圖販賣而持有附表編號7所示之第三級毒品愷他命1包，已難證明。

五、綜上，公訴意旨認被告謝志偉就附表編號5、6、7所示之毒品部分，及被告林育正就附表編號3、4、6、7所示之毒品部分，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品等罪嫌部分，均屬無法證明，茲因檢察官認此部分與本案論罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰均不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨（含臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度蒞字第9495號補充理由書）另以：被告張可婷與謝志偉為男女朋友關係，與友人即被告林育正均明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命係同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，非經許可不得販賣，竟與謝志偉、林育正共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，於109年6月3日前某日，購入印有「GIFT」、「Sakura」等字樣之咖啡包空包裝袋後，在被告謝志偉前揭租屋處，將毒品原料以特定之比例混合後，裝入上開GIFT圖樣黑色分裝袋，再以封口機封口，以此方式調配如附表編號2、3所示之含有毒品成分之咖啡包；另以果凍模具置入毒品後，再倒入果凍凝膠調味，待凝固成形後，調製如附表編號4所示之含有毒品成分之毒果凍；復向真實姓名年籍不詳之人，購買附表編號1、5、6、7所示，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分之咖啡包33包、含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之磚紅色錠劑2包、含第四級毒品硝西泮成分之橙色錠劑2包、第三級毒品愷他命1包，而共同持有之，伺機販售予不特定人。因認被告張可婷所為，涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

三、公訴意旨認被告張可婷涉有上開意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌，無非係以被告張可婷於偵訊時供稱附表編號9所示之毒品價目表，係出自被告張可婷所書寫等情，資為主要論據。

四、訊據被告張可婷堅詞否認有何意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行，辯稱：我沒有住在被告謝志偉前揭租屋處，我只有從109年5月初某日，在謝志偉前揭租屋處居住1至2星期，5月中旬就離開，因為我前一天喝醉，謝志偉於109年6月2日6、7時許，載我到上開租屋處過夜，只有附表編號7、9所示之第三級毒品愷他命1包、毒品價目表1張是我的東西，毒品價目表只是我隨便亂寫，從廣告簡訊抄下來的，我不知道是在哪裡找到的等語（見本院卷一第252至255頁）。另辯護意旨略以：被告張可婷係在金錢豹酒店上班的坐檯小姐，於109年5月初經姊妹介紹而認識被告謝志偉，並前往被告謝志偉前揭租屋處同居，嗣2人因細故爭執，被告張可婷於109年5月中旬搬離，109年6月2日因下班後不勝酒力，聯繫被告謝志偉前往搭載，而短暫入住1日，並於109年6月3日與被告謝志偉、林育正、證人楊才育共同出資購買愷他命助興，即遭警方搜索查獲。被告張可婷素有吸食愷他命之紀錄，時有接收販售者之廣告訊息，其於105年5月初入住時，僅為供自己購買吸食之用，隨手取廢紙札記、盧列各賣家販售之K煙價格，作為自己購買前之比價，與他人製作之工作計畫表、購買咖啡包空包、果凍模具等行為，實無任何關聯，該毒品價目表並未與其他扣案之工作計畫表裝訂一冊，亦未共同放置一處，與公訴意旨起訴意圖販賣而持有毒品之行為無涉，亦未提供、便利共同被告謝志偉、林育正參酌，與其他被告之行為並無任何犯意聯絡及行為分擔等語。

五、經查：

　㈠依被告謝志偉於偵訊時供稱：張可婷也是住在臺中市○○區○○○○路000號15樓之6，她剛來兩天等語（見109偵17340卷第189頁）；被告林育正於偵訊時供稱：我從109年5月17日開始住到謝志偉被查獲的住處，那時候有一個叫「阿輝」、一個叫「中山」的成年男子住在那裡，隔天「中山」就搬走，我不清楚張可婷何時進來住的，我知道他們前一段時間吵架，有一段時間沒有住在一起，後來有住在一起等語（見109偵17340卷第193頁）；及證人楊才育於警詢時供稱：我於109年6月2日上午過去的，我去的時候有謝志偉、林育正2人，張可婷事後來才到的等語（見109偵17340卷第61頁），由被告謝志偉、林育正、楊才育前述供述或證述內容，已難認定被告張可婷於案發當時，有共同居住於被告謝志偉前揭租屋處之事實，是被告張可婷所辯前情，尚堪採信，且遍閱卷附證據資料，除附表編號7、9所示之第三級毒品愷他命1包、毒品價目表1張外，亦無何人指述被告張可婷共有持有其餘咖啡包、梅錠、封口機、包裝袋、果凍模具、果凍粉等物，已難率爾認定前揭扣案物品，亦為被告張可婷所共同持有。

　㈡被告張可婷固有書寫附表編號9所示之毒品價目表1張，此經被告張可婷於偵訊及本院準備程序時供稱：毒品價目表是我之前叫菸的時候，照小蜜蜂說的寫的，這是k菸的價目表，每一家不同的價目表，「2、4、8」是2克、4克、8克的意思；毒品價目表上面的文字，「2」就是代表2克4000元，「4」就是4克8000元，前面是數量，後面是價錢，「梅C」代表梅片，後面寫的70還要再加一個0就是700元的意思；「軟糖」70後面要加個0就是700元，這才是真正的價位；左上「梅C」 、「軟糖」、「咖啡」代表的毒品，「梅C」是梅片、軟糖是包裝的像糖果一般，我不知道是什麼毒品做的，咖啡是咖啡包，因為我在做八大，這些我都有聽過，我會寫下來是為了要比價；毒品價目表左邊第2格，上面是愷他命，飲料是指咖啡包，10送1的意思就是買10包送1包；左邊第3格代表的意思是，2克4200元，4克8200元，8克1萬6000元，這都是指愷他命，1律600是咖啡包，「5.1」是咖啡包買五送一的意思；第4格代表的意思是2克4600元，5送2咖啡包，600是咖啡包的價格；左邊第5格代表的意思是2克4600元，4克8000元，後面可能是8克15200，我寫成7克；右邊這4格1、2、4、8 都是愷他命的重量和價錢，5送1、10送3均一價都是咖啡包的價錢，最右下角是咖啡包的價位1包600元、3包1800元、6包2800元，我是從從簡訊裡抄下來的，我忘記我為何要寫我沒有在施用的毒品，我只是當時看到想要比較K煙的價格就寫下來等語（見109偵17340卷第198頁、本院卷一第252至255頁），並有前揭毒品價目表翻拍照片在卷可參（見109偵17340卷第127頁）。而被告林育正、謝志偉均否認上開毒品價目表與渠等意圖販賣而持有附表編號1至4所示等毒品，有何關連性（見109偵17340卷第303、306頁、本院卷一第274頁）。且查，觀諸上開毒品價目表記載「2：4000、4：8000」、「2：4200、4：8200」、「8：16000」、「2：4600」、「2；4600」、「2：4600、4：800、7：15200」、「1：2300、2：4300、4：8500」、「1：2400、2：4400、4：8500」、「2：420、4：820、8：1620」、「2：4400、8：8600」等內容，佐以被告張可婷前揭說明，確與法院審判實務所知悉一般愷他命之交易行情，1公克之愷他命價格大約為1000元至3000元不等，尚無明顯不符之情形；且由上開毒品價目表之記載形式觀之，係集中紀錄於同一張白紙，筆跡墨色均係相同之藍色，研判係同一人、於同一時間，出於同一支筆所書寫之機率非低，自未必係被告張可婷等人基於販賣毒品之目的，而於不同時期記載之毒品販售價格，被告張可婷前揭所稱，該毒品價目表僅係其自行札記販毒廣告簡訊之價格，作為個人比價之用等情，並非全然無據。被告張可婷記載第三級毒品愷他命之價格時，另順手記載同一廣告簡訊中，關於「梅片」、「軟糖」、「咖啡包」等其餘毒品售價，衡情亦非絕無可能之事。再以被告張可婷與被告謝志偉於案發當時，係為男女交往關係，被告張可婷曾經出入被告謝志偉前揭租屋處，因而在該處遺留其手寫紀錄毒品售價之價目表，尚無明顯異於常情，而全無可採。再遍閱全卷證據資料，除現場搜索照片說明欄中，另有說明員警係於客廳桌上發現第三級毒品愷他命及咖啡包；在客廳沙發枕內查獲大量毒品咖啡包；在客廳地上查扣點鈔機1台；在廚房冰箱內查獲咖啡包、毒品果凍成品；在廚房內發現包裝袋、果凍模具、磅秤、封口機、吉利丁粉等物，及於被告林育正房內床墊下查獲梅錠等情，此有前揭搜索現場照片在卷可考（見109偵17340卷第111至116頁），至於扣案如附表編號9所示之毒品價目表係於何處發現，則無其他事證可為稽考，是本院自無從審認被告謝志偉、林育正等人事前是否認知該毒品價目表之存在，抑或為被告謝志偉、林育正等人所共同持有，而可據以佐證上開物品與被告謝志偉、林育正等人意圖販賣而持有毒品之犯行有何關聯，自難逕行將被告張可婷自行書寫前揭毒品價目表一事，連結於被告謝志偉、林育正個人持有附表編號1至6所示等毒品之行為，而對被告張可婷遽論以意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌。

  ㈢又附表編號7所示之第三級毒品愷他命1包，係被告謝志偉等人於109年6月3日臨時起意購買供己吸食，作為放鬆、助興之用，亦據本判決於前開乙、不另為諭知部分之理由欄四、㈢中，依據卷內事證予以詳細論斷，本院於此引用同上之證據及說明而不再贅述。　   

六、基上所述，被告張可婷上開被訴之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌尚有未足，本案依檢察官起訴書所憑之前開證據，因尚未達於一般之人均可得確信被告張可婷犯有前揭被訴犯行而無合理之懷疑存在之程度，且本院亦查無其他積極確切之證據，足以證明其確應負經檢察官起訴之前開罪責，被告張可婷上開被訴之犯行尚屬不能證明，揆諸上開法律及說明意旨，應對被告張可婷為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十七庭 審判長法  官  李宜璇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                   法  官  吳欣哲

　　　　　　　　　       

　　　　　　　　　                   法  官  孫藝娜

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

附表：