110年度簡上字第266號

上  訴  人

即  被  告  賴聲豪

選任辯護人  李易璋律師

參  與  人  宏華資訊科技有限公司 

代  表  人  黃沛翎

上列上訴人即被告因背信案件，不服本院109年度簡字第1500號中華民國110年4月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第28333號、108年度偵字第30588號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

參與人宏華資訊科技有限公司之犯罪所得不予沒收。

一、按刑法沒收新制，係將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以被告一定違法行為之存在為其前提，但已非刑罰而失其從屬性，當可與其違法行為分別觀察。從而，倘上訴人於上訴書中，已明確表明僅就沒收判決為一部上訴，且不因僅就沒收裁判而生罪刑歧異情形者，則為尊重上訴人之上訴權行使，上訴審自可與原判決罪刑部分分離，只就此經上訴之沒收部分為判決（最高法院109年度台上字第243號、第3037號判決意旨參照）。經查，上訴人即被告丙○○（下稱被告）於民國110年5月18日之刑事聲請上訴及上訴理由狀，及於本院審理時，均表示係就原審宣告沒收之犯罪所得新臺幣（下同）173萬7,350元部分提起上訴(見卷11第11至20頁、第190頁)，揆諸上開說明，堪認被告僅係針對原判決沒收部分提起上訴，上訴效力自不及於本案判決，從而本院自僅就原審判決沒收部分予以判決。至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實及理由、所犯法條等其餘部分，則不屬本院審判範圍，均引用本院第一審刑事簡易判決書及原審判決引自臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書所記載之犯罪事實、證據及理由之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告之利潤為33萬4,936元，未扣案之犯罪所得應以此金額沒收，且已於110年12月10向告訴人葉興資訊有限公司清償等語。

三、撤銷原判決關於犯罪所得沒收部分

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項分別定有明文。

㈡、次按應義務沒收之犯罪所得，包括「產自犯罪」之利得，及「為了犯罪」之利得。前者，乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項；後者，乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益，例如擔任殺手之報酬。而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵之犯罪所得，乃指返還產自犯罪之利得，如被告所返還者，並非產自犯罪之利得，自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。又對於犯罪之直接利得，實務上係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益（扣除中性成本之支出）(最高法院110年度台上字第1637號判決意旨參照)。

㈢、本件被告係透過參與人宏華資訊科技有限公司名義向私立弘文高級中學(下稱弘文高中)報價並完成如附表所示之銷售，故本件被告背信犯行部分，係被告為參與人不法利益所為之違法行為，是參與人所取得之款項，係被告為參與人而對告訴人葉興資訊有限公司背信之違法行為所取得，有刑法第38條之1第2項第3款之情形，自應就參與人所取得之犯罪所得諭知宣告沒收及追徵，原審逕對被告宣告沒收犯罪所得，容有未洽。

㈣、又被告之銷售行為並非法所禁止，僅係其違背身為告訴人業務人員之任務而取得如附表所示之訂單金額，從而被告沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益，故如附表所示之成本，為交易時所產生之中性成本，且告訴人因被告本件背信犯行所受之財產上損失，為原可與弘文高中交易所欲賺取之利潤，而此亦為被告因本件背信犯行所真正賺取者，依前揭說明，該交易利潤才應為本件之犯罪所得，不應以犯罪所得不扣除成本之觀念，率予認定本件犯罪所得即為此筆訂單金額之總額。從而被告為完成參與人與弘文高中訂單交易所付出之中性成本支出，當不計入利得而應予以扣除，故如附表編號1至19所示之訂單金額為173萬7,350元，經扣除如附表編號1至19所示140萬2,412元之成本後，其犯罪所得應為33萬4,938 元（計算式：173萬7,350元-140萬2,412元＝33萬4,938元)，惟被告已將上開犯罪所得全數清償與告訴人，此有收據、本院電話紀錄表在卷可參（見卷11第223頁、第265頁、第295頁），應認參與人已未保有犯罪所得，自不予宣告沒收，原審逕就被告之訂單金額作為犯罪所得諭知沒收及追徵其價額，亦有未洽，又本於沒收之獨立性，自應就關於沒收之部分撤銷，以臻適法。另參與人因經本院裁定參與沒收程序，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，就參與人之犯罪所得諭知不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第455條之26條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7　　月　　13 　　日

                  刑事第十五庭 審判長法  官  簡佩珺

　　　　　　　　　                   法  官  鄭咏欣

　　　　　　　　　                   法  官  張雅涵

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

附錄本案論罪科刑法條

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表

                                     109年度簡字第1500號

公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告　丙○○  男  33歲（民國00年00月00日生）

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住○○市○○區○○街00巷00號

                    居臺中市○○區○○路0段000號2樓之5（

                      指定送達址）

選任辯護人  柯瑞源律師

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第28333 、30588 號），被告於本院準備程序時自白犯罪，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：

丙○○犯背信罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千

元折算1 日。

未扣案之犯罪所得新臺幣173 萬7350元沒收，於全部或一部不能

沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予補充更正外，餘均引

    用檢察官起訴書之記載（如附件）：

  ㈠犯罪事實一第6 行「黃美雪」應更正為「黃雪美」、第10至

    12行「於附表所示之106 年10月起至其107 年8 月1 日其仍

    在葉興資訊公司任職之期間內，利用其負責與葉興資訊公司

    客戶私立弘文高級中學（下稱弘文高中）接洽之機會」應更

    正為「在其任職於葉興資訊公司之期間內，接續於附表所示

    之時間利用其負責與葉興資訊公司客戶私立弘文高級中學（

    下稱弘文高中）接洽之機會」、第15至16行「合計金額新臺

    幣（下同）173 萬7350元」後應補充記載「，並向弘文高中

    收取該等款項」、倒數第2 至最末行「並致生損害於葉興資

    訊公司之利益。」後應補充記載「嗣因弘文高中向葉興資訊

    公司反應其公司服務不佳，經葉興資訊公司派員前往了解，

    發現該等商品並非葉興資訊公司所出售，始查悉上情。」、

    附表編號5 之項目欄「主機板維條」應更正為「投影機維修

    」、編號13、18之「宏華公司報價或簽約日期」欄應分別更

    正為「107年6月12日、107年7月11日」。

  ㈡證據並所犯法條欄「黃美雪」應更正為「黃雪美」、證據部

    分增列「延後加保切結書、離職申請書、臺中市私立弘文高

    級中學支出憑證黏存單、被告於本院行準備程序時之自白」

    。

二、論罪科刑之理由：

  ㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被

    告於起訴書附表所示之時間，多次利用其因擔任葉興資訊有

    限公司（下稱葉興公司）業務經理而與私立弘文高級中學（

    下稱弘文高中）接洽之機會，以宏華資訊公司（下稱宏華公

    司）名義向弘文高中報價而銷售如起訴書附表所示之商品，

    係基於同一背信犯意，於密接之時間，在同一地點實施，且

    侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全

    概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視

    為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為

    合理，為接續犯。起訴意旨認就附表所示之各次犯行應數罪

    併罰而論以19罪云云，容有誤會。

  ㈡爰審酌被告受告訴人葉興公司之託而處理事務，本應克盡職

    守，為該公司謀求利益，竟以其另設立之宏華公司名義多次

    向葉興公司之客戶報價而銷售電腦及周邊設備，違背其任務

    ，致生損害於葉興公司，所為實不足取；惟念及被告終能於

    本院坦承犯行之犯後態度，且前未曾因刑事案件受刑之宣告

    （參臺灣高等法院被告前案紀錄表；見本院易卷第19頁）；

    復考量被告迄未能與告訴人達成和解，兼衡其犯罪之目的、

    動機、手段，及自陳為大學畢業之智識程度，經營資訊公司

    ，月收入約新臺幣（下同）4 萬5 千元至5 萬元，與妻子育

    有2 名未成年子女，需扶養母親，經濟情況勉持（見本院易

    卷第60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科

    罰金之折算標準，以示懲儆。

  ㈢沒收部分：被告因本件背信之犯行，各取得如起訴書附表「

    金額」欄所示之價金，該等價金係被告因本案而獲得之犯罪

    所得，固未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3

    項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時

    ，追徵其價額。至扣案之郵政匯票申請書3 張、TBC 群健網

    路服務申請書1 張、宏華資訊科技有限公司名片1 張、Leno

    vo Think Pad筆記型電腦1 台、gmail 資料光碟1 片及DELL

    筆記型電腦資料光碟1 片等物，無證據證明與被告所為本件

    背信犯行有何直接關聯性，爰均不予宣告沒收。

三、適用之法律：

  ㈠刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、第450 條第

    1 項。

  ㈡刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第 1

    項前段、第3 項。

  ㈢刑法施行法第1條之1 第1 項。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內向本庭提出上訴

    狀（應附繕本）。

`中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　22　　日

                  刑事第十五庭  法  官  李宜璇

以上正本證明與原本無異。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　23　　日書記官  張雅如

中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書108年度偵字第28333號108年度偵字第30588號被　　　告　丙○○　男　32歲（民國00年00月00日生）住○○市○○區○○街00巷00號居臺中市○○區○○路0段000號2樓之5國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人　陳漢洲律師柯瑞源律師上列被告因背信案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪

        犯罪事實

一、丙○○於民國101 年2 月15日起至107 年8 月10日止在址設臺中市○區○○路0 段000 號1 樓之葉興資訊有限公司（統一編號：00000000號，下稱葉興資訊公司）擔任業務經理，負責銷售電腦及週邊設備予政府機關、學校或一般個人，係為葉興資訊公司處理事務之人。丙○○於106 年10月23日以其岳母黃美雪（後更名為乙○○）之名義設立宏華資訊科技有限公司（址設臺中市○○區○○路0 段000 號2 樓之5 ，統一編號：00000000號，下稱宏華資訊公司），惟實際上係由丙○○自己經營。丙○○竟意圖為宏華資訊公司不法之利益，基於背信之犯意，於附表所示之106 年10月起至其107年8 月1 日其仍在葉興資訊公司任職之期間內，利用其負責與葉興資訊公司客戶私立弘文高級中學（下稱弘文高中）接洽之機會，未將弘文高中採購電腦及週邊設備之機會向弘文高中以葉興資訊公司之名義報價，反而均以宏華資訊公司之名義向弘文高中報價且完成銷售19次，合計金額新臺幣（下同）173 萬7350元，違背其身為葉興資訊公司業務人員之任務，並致生損害於葉興資訊公司之利益。

二、案經葉興資訊公司委由吳文虎律師告訴及法務部調查局南投縣調查站移送偵辦。證據並所犯法條

一、證據清單及待證事實：

二、所犯法條及論罪：

    核被告丙○○所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。被告所犯如附表所示19次之背信罪，犯意有別，行為互殊，請予分論併罰。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

    此　致

臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 109　　年　　10　　月　　2 　　日檢　察　官　 林岳賢本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 109　　年　　11　　月　　16　　日書  記  官   魏汝婉附錄所犯法條：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

註：如弘文高中未留存宏華資訊公司報價單，或依程序僅需電話

    詢價，則以弘文高中請購日期為被告丙○○行為日。