110年度訴字第1286號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  莊生生

            莊玉娟

共      同

選任辯護人  陳光龍律師

上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2739號、110年度偵字第13539號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

莊生生犯如附表四主文欄所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑及沒收。附表四編號1至6、10至18、20，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表四編號7至9、19，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期內應向公庫繳交新臺幣壹佰萬元。沒收部分併執行之。

莊玉娟犯如附表四主文欄所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑及沒收。附表四編號1至6、10至18、20，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表四編號7至9、19部分，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期內應向公庫繳交新臺幣壹佰萬元。沒收部分併執行之。

一、莊生生係達亞科技有限公司（址設臺中市○○區○○路00號，下稱達亞公司）之實際負責人，其胞妹莊玉娟則係登記負責人，並擔任該公司董事，均屬從事業務之人，其等2人共同負責達亞公司之營運決策及業務管理，從事該公司廢五金、電子零件等產品之進、出口買賣等業務，莊生生為稅捐稽徵法第47條第2項所規定之納稅義務人，且自民國107年11月1日起為商業會計法第4條所稱之商業負責人，另莊玉娟則為稅捐稽徵法第47條第1項第1款規定之納稅義務人及商業會計法第4條所稱之商業負責人，負有據實製作商業會計憑證之義務。莊生生於000年至107年間，應大陸地區不詳廠商之貨品預訂要求，而分別向華新科技股份有限公司（下稱華新公司）、光常耀企業有限公司（下稱光常耀公司）、信昌電子陶瓷股份有限公司（下稱信昌公司）、鈞寶工業股份有限公司（下稱鈞寶公司）及車王電子股份有限公司（下稱車王公司）購買貨物，並取得上開公司所開立之三聯式統一發票共計12紙充作進項憑證，據此向財政部中區國稅局申報達亞公司103年4月、103年12月、104年6月、104年10月及105年6月之進項金額分別為新臺幣（下同）468萬5,977元、184萬8,721元、740萬6,669元、493萬733元、846萬9,359元；另於104年10月至107年7月間，向保稅廠商華新科技股份有限公司高雄分公司（下稱華新公司）購入品項「其他混合五金廢料」4筆，總重量79,948公斤，金額共計1億4,377萬7,854元，並將上開進口五金廢料委託毅川企業有限公司（下稱毅川公司，負責人林崇仁）、樺欣環保工程有限公司（下稱樺欣公司，負責人林享泉）及鴻升環境科技股份有限公司（下稱鴻升公司，負責人鍾佳勳）等處理機構進行物理粉碎分解後，篩檢取得金屬粒料及混合五金產品。莊生生及莊玉娟均明知出口退稅係政府為獎勵國內廠商進口原料加工出口而訂定之經濟補助措施，且依加值型及非加值型營業稅法第15條第1項規定，營業人繳納營業稅額之計算係採銷項與進項稅額互抵機制，及同法第7條、第39條另規定外銷貨物為零稅率，可向主管稽徵機關申請退還溢付之營業稅，惟前述達亞公司向華新公司、光常耀公司、信昌公司、鈞寶公司車王公司所購入之貨物多銷往大陸地區，未依法取得銷項憑證或證明文件以沖銷向華新公司購貨之高額進項金額，詎莊生生、莊玉娟2人竟意圖為自己不法之所有，共同基於填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡，明知達亞公司與香港地區達利貿易國際有限公司（下稱香港達利公司；英文名稱：SUPER GAIN INTERNATINAL TRADING LTD.；址設：LOT548A IN D.D.84,LEI UK SAN VILLAGE,PING CHE,FANLING,NEW TERRITORIES,HONG KONG）間並無實際商業交易事實，竟於如附表一所示時間，佯以「多層陶瓷介質電容器」（英文品名：Multi-Layer Ceramic Capacitor）之名義，申報出口如附表一所示數量及金額之9筆貨物至香港達利公司，除蓄意虛報調高銷售價格、填製不實出口報單報關外，復以前開篩檢所剩餘之金屬粒料或混合五金產品，混充成高價之「多層陶瓷介質電容器」零稅率產品報關出口，並據以填製達亞公司相關不實Packing List（裝箱單）及會計憑證INVOICE（發票），利用不知情之貨運行人員開立如附表一所示價格不實之出口報單後，持向財政部關務署臺中關行使以申報達亞公司出口貨物至香港達利公司【登記負責人莊志昌（已歿）任期為98年2月至105年12月；謝晏婷任期為105年12月至108年5月】，足以生損害於財政部關務署臺中關對於出口貨物之管理；復於如附表一所示期間，委由不知情之會計師填製如附表一所示金額不實之營業人銷售額與稅額申報書（401表）、營業人申報適用零稅率銷售額清單，連同前述達亞公司之不實統一發票，持向財政部中區國稅局行使以申報核退營業稅，使不知情之國稅局承辦人員因而陷於錯誤，誤信達亞公司確有出口外銷附表貨品之事實（各次報單號碼、出口日期、出口數量、重量及出口總金額、發票編號均詳如附表所示），而分別退稅如附表一所示之金額至達亞公司之華南商業銀行楠梓分行存款帳戶帳號000000000000號（各次申報退稅、兌領日期、實退金額均如附表一所示）；又莊生生、莊玉娟二人明知達亞公司係將前述貨物以小三通之方式銷往大陸地區，竟另基於使納稅義務人即達亞公司以不正當方法逃漏稅捐之犯意聯絡，就其等於附表二所示時間，以小三通方式將前述貨物運往大陸地區貨物，未如實於附表二所示時間申報營業稅，進而減少其等所應繳納之營業稅捐，而以此不正當之方法逃漏如附表二所示之稅額，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵、課稅、退稅審核管理之公平及正確性。嗣於110年1月13日，經臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站派員持本院核發之搜索票，前往達亞公司、莊生生及莊玉娟等人之住居所等處搜索後，當場扣得達亞公司出口報單資料1本、香港達利公司資料1本、莊生生持用之SAMSUNG手機1支（含門號0000000000SIM卡1張）、莊玉娟持用之IPhone手機1支（含門號0000000000SIM卡1張），始循線查悉上情。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作站報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。

一、上開犯罪事實，業據被告莊生生、莊玉娟於財政部中區國稅局詢問時、警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中坦承不諱（見110年度偵字第2739號卷一第5至17頁、第89至103頁、第109至121頁、第251至273頁、本院卷第77、189頁、第207至213頁、第387至396頁、第403至414頁、第417至427頁、第474頁），核與證人即鴻升公司負責人鍾佳勳、證人即毅川公司負責人林崇仁、證人即樺欣公司負責人林享泉、證人即香港達利公司負責人莊洸亮、證人即華隸公司負責人林清邦、證人即聖傑公司登記負責人吳家吉、證人即香港達利公司之負責人謝宴婷、證人即香港達利公司之員工陳凱皓於調查局及偵查中證述之情節大致相符（見110年度他字第6249號卷一第261至265頁、第311 至315頁反面、第403 至409頁、110年度偵字第2739號卷二第3至13頁反面、第57至67頁、第73至79頁、第109至115頁、第121至125頁、第157至163頁、第167至173頁反面、第201至209頁、第295至301頁反面、第323至327頁反面），並有如附表二所示之證據附卷可查，足認被告二人任意性之自白與事實相符，應堪採信。

二、綜上，本案事證明已臻明確，被告二人犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告二人行為後，公司法第8條、刑法第339條、第216條分別修正，茲分述如下：

　⒈按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條於107年8月1日修正公布，並自同年11月1日生效，然該條文第1項均未修正，對被告莊玉娟即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，應適用現行公司法第8條第1項之規定；另公司法第8條第3項修正前規定：「『公開發行股票之公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」修正後則規定：「『公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」堪認此次修正後，第3項規定不再限於「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開修正，影響商業會計法第71條有關「商業負責人」構成要件之解釋，是商業會計法71條規定固未修正，然因前開公司法第8條第3項之修正結果，致實際上已擴張商業會計法第71條之處罰對象，依刑法第2條第1項規定，修正後公司法第8條第3項之規定，較不利於被告莊生生，是以，附表一編號1至8部分，應依較有利被告莊生生之107年8月1日修正前公司法第8條規定，即公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院98年度台上字第1190號、第4749號判決意旨參照），資以認定商業會計法第71條「商業負責人」範圍，先予敘明。

　⒉刑法第339條於103年6月18日經修正公布，並自同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額提高為30倍後，亦即處新臺幣3萬元以下罰金；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是修正後刑法第339條第1項已提高罰金刑之上限，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，關於附表一編號1部分，應適用被告二人行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。

　⒊刑法第215條於108年12月25日修正公布，同年月27日生效施行。修正前刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，依此計算，修正前之罰金刑為新臺幣1萬5千元以下罰金；修正後之刑法215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」由前開修正前、後條文可知，此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，無關處罰之輕重，對被告亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，是依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第215條。

　⒋稅捐稽徵法第41條業於110年12月17日修正公布，並於同年月19日生效施行。修正前稅捐稽徵法第41條原規定「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。」修正後則規定「（第1項）納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，個人逃漏稅額在新臺幣1千萬元以上，營利事業逃漏稅額在新臺幣5千萬元以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以上1億元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告二人所犯如附表二之犯行，均應適用修正前稅捐稽徵法第41條規定論處。　

　㈡按商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯罪，始得適用上揭規定論處罪刑。又商業會計法第4 條規定：本法所稱商業負責人，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而101年1月4日修正前公司法第8條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另商業登記法第10條亦規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依修正前公司法及商業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。嗣公司法第8 條於101年1月4日修正，增列第3項規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」。關於實質董事與登記董事同負公司責任之規定，仍僅限於公開發行股票之公司始有適用。迄107 年8月1日同條項修正刪除「公開發行股票之」法文，實質董事之責任規定始自同年11月1日施行而全面適用於各種類之公司。在此之前，公司之實際負責人並非商業會計法所定之商業負責人，如未與商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員共同犯罪，自不能論以填製不實會計憑證罪（最高法院最高法院110年度台上字第3631、3629號判決意旨參照）。另因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號判決同此意旨）。

　㈢所謂會計憑證，有原始憑證與記帳憑證之分。前者係證明事項之經過，而造具記帳所根據之憑證，包括外來憑證、對外憑證、內部憑證；後者係會計人員根據審核無誤之原始憑證，按照事項內容加以分類，並確定會計分錄後所填製之憑證，包括收入憑證、支出憑證、轉帳憑證，此觀商業會計法第15條至17條規定甚明。而統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，依法開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，為造具記帳憑證所根據之原始憑證；至於國際貿易之商業發票（Invoice），除係辦理進出口報關不可缺少之文件外，亦是買賣雙方收付貨款及記帳之根據，均屬商業會計法所稱之會計憑證。是商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，明知為不實之事項，開立上開不實憑證者，成立商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用，而無論以刑法第215條業務登載不實文書罪之餘地。至於一般國際貿易之裝箱單（Packing List）、出口報單等文件，非供我國營業人作為原始憑證或記帳憑證使用者，並非會計憑證，僅屬業務文書。依前揭說明可知，被告二人於附表一所示時間，分別填製商業發票（Invoice）、裝箱單（Packing List）及出口報單等文件，進而持向財政部關務署臺中關行使之行為，應分該當於商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪（商業發票部分），刑法216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（裝箱單及出口報單部分）。

　㈣又營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之十五日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，似難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念（最高法院101年度台上字第4362號判決意旨參照）。

　㈤核被告莊生生、莊玉娟就附表一編號1所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表一編號2至9所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表二各編號所為，均係犯修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。其等在上述業務文書上登載不實之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈥被告莊生生於附表一編號1至8行為時，依修正前公司法第8條第3項之規定，雖不具公司負責人、商業負責人之身分，然其係達亞公司實際執行業務之人，並與具有公司負責人與商業負責人身分之被告莊玉娟共同為本案犯行，揆諸前揭說明，就附表一編號1至8部分，被告莊生生與莊玉娟具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條之規定，論以共同正犯；另就附表一編號9部分及附表二，被告莊生生與莊玉娟具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈦被告二人利用不知情之貨運行人員填製不實之裝箱單等業務文書，並利用不知情之會計師製作營業人銷售額與稅額申報書及營業人申報適用零稅率銷售額清單等業務文書，以遂行其等二人上開行使業務登載不實文書之犯行，均為間接正犯。

　㈧按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第5452號、97年度台上字第3494號刑事判決看法相同）。查：被告二人於附表一所示期間，填製不實會計憑證、登載業務不實之文書並持以申報行使，藉以詐取退稅款，所犯上開填製不實會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪間，應係出於同一犯罪目的，各行為間且具有局部重疊關係，為避免過度評價，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重以填製不實會計憑證罪處斷。至公訴檢察官認被告二人此部分之犯行，與前開逃漏稅捐之犯行間，亦屬想像競合犯，惟查，被告二人就附表一、二所示犯行之目的顯有不同（一為逃漏稅捐、一為詐退稅款），且行為間亦無重疊關係，難認屬一行為觸犯二罪名想像競合犯，是以檢察官此部分所指，容有誤會，附此敘明。

　㈨被告二人於附表一所示之申報期別，先後申報出口辦理退稅，詐領退稅款；另於附表二所示申報期別分別隱匿銷售之事實，逃漏稅捐，前述申報期間均明顯有別，屬犯意各別、行為互殊之獨立行為，應予分論併罰。

　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊生生、莊玉娟為達亞公司之實際負責人及登記負責人，本當遵守國家稅制，誠實納稅，健全國家財政福利國民，竟不思正途，一方面以前揭假出口、真退稅之手法詐取退稅款，另方面隱匿實際銷售之收入以逃漏稅捐，嚴重影響國家稅捐徵收及查核人力，對國庫造成損害匪淺；惟考量被告二人犯後均坦承犯行，態度尚可，並已繳回所詐領之退稅款項，就其餘逃漏稅捐部分亦遵期繳納中，堪認其等確有悔悟之心，兼衡以犯罪之動機、目的，暨被告二人於本院自陳之教育智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第214頁）等一切情狀，分別量處如附表四主文欄所示之刑，並就附表四編號1至6、10至18、20部分諭知易科罰金之折算標準；另分別就得易科罰金、不得易科罰金部分，定其等應執行之刑，暨就得易科罰金部分，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

　另被告莊生生前於81年間因違反麻醉藥品管理案件，經判處罪刑確定後入監服刑，於83年8月26日縮短刑期假釋出監，85年2月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，迄今未再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；另被告莊玉娟則未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。爰審酌被告二人犯後始終坦認犯行，足徵其等確有悔悟之心，且已繳納詐得之退稅款750萬9,041元完畢，其餘逃漏稅款亦遵期繳納中，堪認其等已盡力彌補犯罪所生之損害，本院認被告二人經此刑事偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，是上開宣告之刑應均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，併予宣告如主文所示緩刑，以啟自新。復斟酌被告二人本案之犯罪情節，為使被告二人能於本案從中深切記取偵審之教訓，促使其等日後得以約束己身並知曉尊重國家公權力之行使及法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告二人一定負擔之必要，並使其等對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告二人於緩刑期間內各應向公庫支付如主文所示之款項。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，亦得依法撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

四、沒收：　　

  ㈠被告二人行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，合先敘明。

  ㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。查，扣案之三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告莊生生、莊娟娟所有，且係其等與香港達利公司聯繫所用之物，業據被告二人供明在卷（本院卷第213頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告二人所犯如附表一所示犯行之主文項下宣告沒收。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。而修正後刑法第38條之1第2項適用之對象，應限於本身並未參與違法行為者，倘若該第三人有參與犯罪，則應依對犯罪行為人沒收之規定宣告沒收。而犯罪行為人犯罪所得之沒收，既以該行為人違法行為之存在作為前提，則其沒收應當在該行為人因該違法行為為被告之刑事程序中，與行為人違法行為之存否一併判斷。若捨此不為，而使該違法行為人以第三人之身分於他人案件參與沒收程序，則因違法行為之存否，在行為人所參與之沒收特別程序中，與該行為人嗣後自己為被告之本案審理程序中，均為判斷之標的，不無判斷歧異之可能。故若法院於審理中，雖認本案被告係為他人實行犯罪而該他人因此獲有犯罪所得，然該他人取得該犯罪所得之行為亦構成犯罪者，即毋庸於本案審理程序中對該他人之犯罪所得宣告沒收，亦不須命該第三人就是否沒收其財產參與本案訴訟程序。查，被告二人前揭犯行，雖分別使達亞公司取得如附表一所示退稅款及受有如附表二所示逃漏營業稅捐之不法利益，惟本案取得上開犯罪所得及不法利益者實為達亞公司，而達亞公司與被告莊生生、莊玉娟乃不同之人格主體，自不得遽向被告二人諭知沒收或追徵達亞公司前揭所取得之犯罪所得（即退稅款）及不法利益（即逃漏稅捐所獲財產上利益之價額）；此外，本案並無積極證據證明被告二人有因前揭犯行而獲得任何對價或不法利益，自無從對被告二人宣告沒收、追徵其犯罪所得。又達亞公司上開獲取之退稅款及節省稅捐財產上利益價額，業經財政部中區國稅局依法對達亞公司追繳及追徵，而達亞公司已繳回所領得之退稅款750萬9,041元，就逃漏稅捐部分，經財政部中區國稅局計算核定後，仍有365萬4,852元待繳，就此部分追徵之稅額，財政部中區國稅局亦同意達亞公司以分36期繳納之方式繳付，有財政部中區國稅局111年2月9日中區國稅四字第1110001215號函在卷可參（見本院卷第363頁），堪認達亞公司已將犯罪所得實際返還予被害人；另就所節省稅捐財產上不法利益價額部分，亦已遭財政部中區國稅局追徵而分期繳納中，實已達剝奪達亞公司前開所獲節省稅捐之財產上不法利益價額之目的，況且逃漏稅捐行為依稅捐稽徵法第41條屬於犯罪，倘前開不法利益係達亞公司實行逃漏稅捐犯罪而取得之犯罪所得，本應在達亞公司為被告之訴訟程序中，判斷應否沒收，故本件再對達亞公司該宣告追徵前開節省稅捐利益之價額，將使達亞公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，本院認有過苛之虞，依修正後刑法第38條之2第2項規定，對達亞公司所獲取節省稅捐利益之價額，不予宣告追徵，亦毋庸命其參與本案訴訟之沒收程序，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第31條第1項、第28條、第216條、第215條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1、第2項，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官黃芝瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日

                  刑事第八庭    法  官  江文玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  黃珮華

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

稅捐稽徵法第41條（修正前）

納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條（修正前）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】

【附表三】

【附表四】