110年度訴字第1669號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  魏鴻志

選任辯護人  林志忠律師

            鄭家旻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17837號、110年度偵字第26760號），本院判決如下：

魏鴻志犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1之物，均沒收銷燬之。扣案如附表編號2至10之物，均沒收；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號13之物，沒收銷燬之。

一、魏鴻志明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及意圖供製造毒品之用而栽種，竟分別為下列犯行：

㈠、基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國110年3月中旬起，在其位在臺中市○○區○○○路00巷0號住處內，備妥燈具、空氣清淨機、土壤濕度計及風扇等栽種設備後，將不詳之人所提供之大麻種子播種放入土壤中待冒芽成株後，並定期施以水分，以溫度計、風扇控制大麻植栽之溫度，再以所架設之燈具照射，以待大麻成株開花。

㈡、基於持有第二級毒品之犯意，於110年5月中旬，在臺中市公園路上之「長紅電子遊藝場」，以新臺幣8000元代價，向年籍不詳之男子購買大麻花成品1包（毛重14公克），並自斯時而持有之。

　　嗣經警方於110年5月20日15時30分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至魏鴻志之前揭住處實施搜索，並扣得如附表所示之物品，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第78頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。　　

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見110偵17837卷【下稱偵卷一】第144頁、本院卷第264-266頁）。並有臺中市政府警察局清水分局110年5月17日、5月21日偵查報告2份（見他字卷第7-10頁、51頁）、刑案現場照片（見他字卷第33-37頁）、被告魏鴻志之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第63-66頁）、本院110年聲搜字第738號搜索票（見偵卷一第39頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第55-61頁）、刑案蒐證照片（見偵卷一第65-76頁）、臺中市政府警察局清水分局110年5月20日刑案現場勘察報告【含刑案現場照片】（見偵卷一第105-137頁）、衛生福利部草屯療養院110年7月12日草療鑑字第1100700057號鑑驗書（見110偵26760卷【下稱偵卷二】第57-59頁）、衛生福利部草屯療養院110年5月26日草療鑑字第1100500343號鑑驗書（見偵卷二第61頁）、被告魏鴻志之：①正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷二第67頁）②勘察採證同意書（見偵卷二第69頁）③尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷二第71頁）、扣案物品照片（見偵卷二第165-166、175-184頁）、臺中市政府警察局清水分局函覆之員警職務報告( 見本院卷第149頁)、本院111年度訴字第615號案件全案卷證在卷可稽。被告前開具任意性之自白經核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，並於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，然原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑減為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。經比較新舊法律，修正後之法律係有利於被告，依刑法第2條第1項，應整體適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項、第3項之規定。

㈡、核被告魏鴻志犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。此部分被告因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻之高度行為吸收，不另論罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

㈢、辯護人雖為被告辯護稱，被告符合修正後毒品危害防制條例第12條第3項之規定，請求改依該條項論處等語（見本院卷第266、273頁）。然上開新增第3 項規定之要件，行為人犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之罪，除供自己施用而犯之外，必須情節輕微者，始有適用之餘地（最高法院111年度台上字第2127號刑事判決參照）。亦即適用毒品危害防制條例第12條第3項之前提，必須同時符合「因供自己施用而犯前項之罪」且「情節輕微」之要件。經查，被告暨辯護人均主張，被告栽種大麻係為了治療自己的「胃食道逆流」疾病，種植大麻係供己施用（見本院卷第266頁）。然查，被告於本案110年5月20日遭查獲有在臺中市○○區○○○路00巷0號住處栽種大麻後，又於111年1月4日，在相同處所，經警持搜索票再次查扣被告有大麻活株1株、大麻種子4包（分別裝有407顆、469顆、530顆、14顆等共計1420顆）、生長燈1盞、風扇1臺、水質檢測器1臺、土壤酸鹼值檢測器1臺、硝酸銨1袋、除蟲劑2罐、肥料10罐及手機1支（見臺中地檢111偵1890卷第79頁）。被告遭查獲後，於111年1月4日警詢時供述：扣案之大麻植株是綽號菜鴨之人透過朋友找上我，菜鴨不會種大麻，菜鴨給我一盆回家研究看有沒有救，大麻植株是菜鴨的，並稱扣案之生長燈1盞、風扇1臺、水質檢測器1臺、土壤酸鹼值檢測器1臺、硝酸銨1袋、除蟲劑2罐、肥料10罐均為種植大麻使用，種植大麻只是「純粹好奇」（見臺中地檢111偵1890卷第40-42頁），111年1月5日檢察官訊問時又稱扣案物品是很久以前購買的（見臺中地檢111偵1890卷第136頁）。111年3月17日檢察官訊問時又供述：我種大麻沒有要賣，之前被查獲過，本案扣案物品是去年（110年）4、5月購買，是前案留下的，當時我種植的工具有裝箱封存（見臺中地檢111偵1890卷第310頁）。該案經檢察官起訴後，審理時（本院111年度訴字第615號）於該案準備程序，被告又稱「我有在110年5、6月間購買LED燈、風扇、水質檢測劑、土壤酸鹼值檢測器、硝酸銨、除蟲劑、肥料等設備及藥物，我當時買這些東西是用來『種草莓』用的」（見本院111年度訴字第615號卷第105、108頁）。被告於本院審理辯稱是為了治療胃食道逆流才種大麻，成本相比尋求正規醫療甚鉅，與常人治療疾病之方式有所違背，是否屬實已經相當可疑。其短時間內2次遭查獲栽種大麻，倘若自始種植大麻目的就是供己施用，所供述之種植目的理應一致，卻於另案又改稱種大麻是「純粹好奇」，再改稱先前遭查獲種大麻的物品有裝箱封存，於111年再遭查扣，當時買來「種草莓」，供詞反覆，實難單憑被告於本院片面稱「種植大麻是要治療胃食道逆流」，即驟然認定被告符合毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」之要件。被告暨辯護人此部分主張，尚無可採。

㈣、被告自110年3月中旬開始栽種大麻至110年5月20日員警持搜索票查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。

㈤、被告犯罪事實一、㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定參照）。經查，本案檢察官起訴書均未對被告是否構成累犯具體指明，且科刑辯論時亦未提出相關證據佐證被告構成累犯，依上開大法庭裁定意旨，尚無從認定被告構成累犯，附此敘明。

㈦、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告就其所犯犯罪事實一、㈠之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審判中均自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且考量被告本案亦僅遭查獲栽種5株大麻，情節相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況，反而最低刑度更重，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條就被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪減輕其刑。

㈧、爰審酌被告明知大麻係屬係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、製造，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，並另行持有大麻成品，所為應予非難。又審酌被告坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告本案行為前有偽造文書、詐欺、違反毒品危害防制條例、強盜、妨害自由、重利、竊盜等前科紀錄之素行。暨審酌被告於本院審理時所供述及辯護人陳報之教育程度、職業、家庭經濟狀況、健康狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦分別定有明文。經查：扣案如附表編號1、13之大麻植株5株及大麻花品1包，經鑑驗含有第二級毒品四氫大麻酚，分別屬犯罪事實一、㈠（大麻植株部分）㈡（大麻花成品）查獲之第二級毒品，就鑑驗所餘部分自應予沒收銷燬之。

㈡、犯毒品危害防制條例第12條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。經查，被告於本院坦承，扣案物除了磅秤、剪刀、手機（無證據證明供本案犯罪所用），其餘（即附表編號2至10之物）均為種大麻之用（見本院卷第76頁），應依前開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日

                  刑事第二庭   審判長法  官  陳淑芳

　　　　　　　　　

                                     法  官  黃光進

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

                                     法  官  徐煥淵　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                              　　　　書記官  陳麗靜

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第12條

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：