111年度智易字第66號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張格與

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38912號），本院判決如下：

張格與犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣參萬元。　　

扣案如附表編號1至11、13所示之物，均沒收之。

一、張格與明知如附表編號1至10所示註冊審定號之各商標，係如附表編號1至10所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表編號1至10所示商品之商標專用權，現均仍在商標權期間，未經如附表編號1至10所示商標權人之授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列上開商標圖樣之商品；又明知如附表編號11、12所示「我是臺灣人」圖樣(詳卷)，係各一實業有限公司(下稱各一公司)於民國109年2月2日前所創作，並於109年2月13日張貼在臉書「財財的手作基地xBipulentxMiFresa」社團，復於109年2月14日經公證享有著作財產權之美術著作，未經同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列、持有，復明知其自中國淘寶網站，向不詳之人，以1件新臺幣（下同）70元之價格進貨如附表一編號11、12所示「我是臺灣人」T恤，係侵害著作財產權之重製物，竟仍基於非法販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯意，自109年2月14日後之某日至110年4月12日止，在其位在臺中市梧棲區之住處(下稱本案住處)，自淘寶網站購入仿冒上開商標之商品及侵害著作財產權之重製物後，以電腦設備連結網際網路登入蝦皮拍賣帳號「david0515tasi」，在蝦皮拍賣網站上公開陳列如附表編號1至12所示仿冒商標之商品及侵害著作財產權之重製物，供不特定人瀏覽選購，經各一公司於109年11月發現後，基於蒐證之目的，派員在上開蝦皮拍賣網站賣場下標售價99元之「我是臺灣人」T恤1件，經鑑定人員鑑定後確認係侵害著作財產權之重製物。嗣警方於110年4月12日中午12時56分許，持本院核發之搜索票前往本案住處搜索，當場扣得附表編號1至11所示之物，而查悉上情。

壹、程序方面

    本判決下述引用被告張格與以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告於審判中均表示同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議(本院卷第78頁至第82頁、第100頁至第104頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及審判中坦承不諱（偵字第38912號卷第43頁至第47頁、本院卷第75頁至第85頁、第100頁、第104頁、第105頁)，並經告訴代理人黃鈴育律師、何芊逸指述在案（偵字第38912號卷第43頁至第47頁），且有本院110年聲搜字第509號搜索票影本1紙、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臉書「財財的手作基地x Bipulent x MiFresa」社團網頁資料、各一公司委任張曉淇設計「我是臺灣人」美術著作之對話紀錄擷圖及「我是臺灣人」T恤圖片、照片、各一公司109年2月14日著作權事實聲明書、「我是臺灣人」美術著作之原始檔案資料、蝦皮帳號「david0515tasi」之賣場網頁擷圖、各一公司向蝦皮帳號「david0515tasi」賣家購買「我是臺灣人」T恤之購貨明細、匯款資料、郵局便利包照片、購得之仿冒「我是臺灣人」T恤照片、「我是臺灣人」T恤正品與仿品之比較圖、張曉淇出具之著作侵權鑑定報告書、正品與仿品比較資料、經濟部智財產局商標資料檢索服務查詢資料、貞觀法律事務所110年4月28日、5月3日鑑定報告書、恒鼎知識產權代理有限公司110年5月7日鑑定報告書、美商昂德亞摩公司委任之鑑定能力證明書、美商波露羅蘭公司有限合夥110年5月26日鑑定報告、鑑價報告、美商利惠國際有限公司台灣分公司110年5月26日鑑定報告書、商品估價報告書、寶立行銷股份有限公司110年5月18日聲明書、鑑定報告、斐樂股份有限公司110年4月22日斐管字第1100410號函、檢視報告書、斐樂股份有限公司鑑定能力聲明書、聲明書、台灣耐基商業有限公司110年4月27日函、查扣物品估價表、檢視書、產品鑑定書、蝦皮帳號「david0515tasi」申請人資料、現場照片、扣押物品相片對照表在卷可稽（警卷第17頁、第19頁、第27頁至第53頁、第75頁、第91頁至第150頁、第153頁至第163頁、167頁、第169頁、第175頁至第177頁、第181頁至第183頁、第187頁至第277頁），且有如附表所示之物扣案可佐。

　㈡被告自承其有售出如附表所示仿冒商標商品、仿冒「我是臺灣人」T恤1件在卷，觀諸卷附被告蝦皮拍賣賣場網頁資料，確實有售出紀錄(警卷第251頁至第254頁、第256頁)，又各一公司亦有派員購買「我是臺灣人」T恤1件，是足認被告之自白與事實相符，可信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

　㈠購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒品，抑為供自己使用而買受，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣仿冒品之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同。查各一公司向被告購買侵害著作財產權之重製物，目的為在買受後確認該商品是否為侵害著作財產權商品，惟被告既有販賣故意，各一公司之蒐證人員亦有買受意思，尚不因買受動機存有蒐證目的即影響買賣契約之成立。是核被告所為，係犯商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪。被告以網路方式意圖販賣而輸入、持有侵害商標權商品之低度行為及意圖散布而陳列侵害著作財產權之重製物之低度行為，均分別為以網路方式非法販賣侵害商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告自開始在蝦皮購物網站上陳列至為警查獲時止，陸續販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製物之行為，各係基於單一之犯意，於密切接近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。

　㈢被告同時陳列如附表編號1至10所示仿冒商標之商品，係以一行為同時侵害數商標專用權而觸犯相同之罪名，為同種想像競合犯，又被告所犯商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪2罪，係以一行為而同時觸犯2罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。

　㈣爰審酌被告販賣侵害如附表編號1至10所示商標權商品，及散布如附表編號11、12所示侵害著作財產權重製物，損害真正商標所表彰之商譽及品質，並造成商標權人、著作財產權人之損害，顯然欠缺尊重智慧財產權之法治觀念，所為殊非可取。另衡及被告犯後坦承犯行，與如附表編號1、2所示商標權人成立和解賠償完畢，有刑事陳明送達代收人暨陳報狀1份在卷可參(本院卷第61頁、第62頁)，再考量被告本案犯罪動機、目的、手段、扣案侵害商標權、侵害著作財產權物品之數量、犯罪所得數額等情節；復參酌被告無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參(本院卷第17頁)，足認其素行尚可；與被告自陳目前為幼稚園實習老師，無支薪，下班另去超商打工，有學貸債務且需扶養2名子女等一切情狀(本院卷第78頁、第105頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈤被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時思慮欠周，致罹刑章，然其犯後坦承犯行，主動繳回犯罪所得(詳後述)，且與如附表編號1、2所示商標權人達成調解並賠償完畢，已如前述，本院另考量如附表編號5至9所示商標權人不擬提出告訴，編號3所示商標權人就本案刑度表示沒有意見，編號4、10所示商標權人則迄未表示意見，另各一公司前雖與被告進行調解但未成立，經本院電詢結果，各一公司表示無意願再調解，因被告原先要和解又反悔，不同意予被告緩刑等節，有本院電話紀錄表1紙在卷可憑(本院卷第67頁)，然被告於審判中表示先前係因支付編號1、2所示商標權人賠償金，就各一公司希望賠償之6萬元無力負擔，惟現仍有意願分24期賠償各一公司6萬元等語(本院卷第77頁、第78頁)，再經本院各於111年10月25日、11月25日2度電聯各一公司，皆無法聯繫等情，有本院準備程序、審判筆錄存卷可佐，是被告雖未與各一公司成立和解，仍不失有願意賠償之積極態度，復緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院105年度台上字第1152號判決意旨參照），且我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。本院綜合考量上情與本案情節，認被告犯後尚具悔意，經此偵查、審判程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年。又為使被告記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應自本判決確定之日起6月內，向公庫支付3萬元。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收

  ㈠附表編號1至10所示物品

　　侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問

    屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。是扣案如附表編號1至10所示侵害商標權商品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。

  ㈡附表編號11所示物品

  ⒈犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之，著作權法第98條固定有明文，惟此僅限於犯著作權法第91條第3項及第91條之1第3項之罪始有適用，至其他違反著作權法之犯罪，其有關沒收之事項，仍應回歸適用刑法之規定。

  ⒉扣案如附表編號11所示之仿冒「我是臺灣人」T恤共2件，為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案如附表編號12所示各一公司購得之仿冒「我是臺灣人」T恤1件，已非屬被告所有之物，而各一公司非無正當理由取得，又非違禁物或義務沒收之物，依刑法第38條第3項前段之規定，爰不予宣告沒收。

  ㈢犯罪所得

　　被告於警詢時提出其所陳本案犯罪所得500元扣案，又各一公司以99元向被告購得仿冒「我是臺灣人」T恤1件，為被告散布侵害著作財產權之重製物犯行取得之對價，然依現存卷證尚無從認定被告本案犯罪所得逾500元，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，就如附表編號13所示被告繳交扣案之500元宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知

　㈠公訴意旨另以：被告上開以電腦設備連結網際網路登入蝦皮拍賣帳號「david0515tasi」，在蝦皮拍賣網站上公開陳列如附表編號11所示侵害著作財產權之重製物，供不特定人瀏覽選購之行為，另構成著作權法第91條之1第1項之擅自以移轉所有權方法散布重製物罪嫌。

　㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。另依法條文義觀之，著作權法第91條之1第1項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第2項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1第1項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；同條第2項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照）。

　㈢本案仿冒「我是臺灣人」T恤並非合法重製物，揆諸前揭說明，應無適用著作權法第91條之1第1項規定之餘地，被告此部分所為，並不另構成公訴意旨所指著作權法第91條之1第1項擅自以移轉所有權方法散布重製物罪，惟此部分若成立犯罪，與上開經判決有罪之商標法第97條、著作權法第91條之1第2項罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

                  刑事第十一庭  法  官  黃麗竹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                          　　　書記官  姚志鴻

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

著作權法第

著作權法第91條之1

擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

附表一：本案扣案物