111年度訴字第2416號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  李炳奇

選任辯護人  謝尚修律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第37259號、第45432號），本院判決如下：

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號2至4、6所示之物均沒收。

一、丙○○與通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「金頂兔（兔子圖示）專業代打」之成年人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由「金頂兔（兔子圖示）專業代打」於微信上張貼「金頂兔代練　2小時：4000 4小時：7800 經驗值　FaceTime 天皇 小本經營 訴不賒帳」之暗示販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包廣告，並與買家聯繫約定毒品交易事宜後，由丙○○駕駛自用小客車至約定地點與買家進行毒品交易。嗣警方於民國111年8月30日10時許查獲少年盧○義（95年3月生，真實姓名年籍詳卷）持有毒品咖啡包，經少年盧○義與警方配合實行誘捕偵查，於同日17時8分許，以微信暱稱「普鳥（3顆蘋果圖示）」與「金頂兔（兔子圖示）專業代打」約定以新臺幣（下同）3000元購買6包毒品咖啡包後，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依指示於同日17時30分許抵達臺中市○○區○○○街00號前，欲進行毒品交易之際旋為警方當場逮捕，丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告後偵查起訴。

壹、證據能力

    下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第119頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第37259號卷第26-28頁、第186-189頁、第334-335頁；本院卷第117頁、第202-203頁），核與證人盧○義於警詢及偵查中之證述內容相符（見他卷第37-39頁；偵字第37259號卷第176-178頁），並有警員偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人盧○義指認被告）、微信暱稱「金頂兔（兔子圖示）專業代打」與證人盧○義（暱稱「普鳥」）之微信對話內容翻拍照片、查獲現場及毒品照片各1份附卷可憑（見他卷第9-16頁；偵字第37259號卷第21-22頁、第85-97頁、99-106頁、第107-111頁），首堪認定。又扣案如附表編號2至3所示之物，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1份存卷足查（見偵字第45432號卷第61-64頁、第65-67頁、第99-111頁、第113-117頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第三、四級混合毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告共同販賣毒品咖啡包予證人盧○義，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣。況被告於偵查中供稱：我販賣愷他命1包可以抽取500元、販賣毒品咖啡包1包可以抽100元等語（見偵字第37259號卷第187頁），益徵被告確有販賣第三級毒品咖啡包以營利之意圖甚明。

三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因少年盧○義遭警方查獲持有毒品咖啡包，並證稱係循「金頂兔（兔子圖示）專業代打」之成年人在微信上張貼「金頂兔代練　2小時：4000 4小時：7800 經驗值　FaceTime 天皇 小本經營 訴不賒帳」之暗示販賣毒品咖啡包廣告而購買，經少年盧○義與警方配合實施誘捕偵查，再次於同日以微信向暱稱「金頂兔（兔子圖示）專業代打」之人聯繫約定購買毒品咖啡包後，被告即受指示攜帶含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品銷西泮成分之毒品咖啡包依約前往指定地點交易，於交易之際旋遭警方逮捕等情，經被告於警詢、偵查中及本院審理時供陳在卷，亦與證人盧○義所述相符，業如上述，顯見被告與「金頂兔（兔子圖示）專業代打」之成年人於為警查獲前，即已著手於販賣毒品。雖被告與證人盧○義為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之故意，而由被告出面至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者盧○義係配合警方實施誘捕偵查者而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣毒品咖啡包之行為，僅能論以販賣未遂。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。

二、查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣。依上開立法意旨，被告等人所販賣之毒品咖啡包雖混合有第三、四級毒品，惟僅依最高級別即第三級毒品而混合二種以上毒品之單一獨立罪名即足評價。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告與暱稱「金頂兔（兔子圖示）專業代打」之成年人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重、減輕事由：

　㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　㈡被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以111年度豐交簡字第9號判決判處有期徒刑3月確定，於111年6月17日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，足認被告就刑罰之反應力薄弱，且認依累犯規定加重最低本刑，不致使被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，無違罪刑相當原則及比例原則，而檢察官於起訴書及本院審理時均已論述本案構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項前段論以累犯並加重其刑，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項前段規定，加重其刑。

　㈢被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行，惟因購毒者為配合警方實行誘捕偵查者而無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時就本案販賣販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行均坦承不諱，經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，本案確有因被告之供述而查獲共犯林家祥，有臺灣臺中地方檢察署中檢永真111偵37259字第1129023757號函1份在卷可參（見本院卷第219頁），爰依上開規定減輕其刑。

　㈥有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條定有明文。依上開說明，被告就其所涉本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後遞減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包之犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告犯罪後於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯行，尚知悔悟；參酌被告本案販賣毒品咖啡包僅為未遂階段，並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，被告販賣毒品之數量、價格，擔任小蜜蜂之實際上進行毒品交易者之角色分工，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第203頁），被告、辯護人、公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第204-205頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分

一、扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包22包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院111年8月31日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵字第45432號卷第99-111頁、第113-117頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三、四級毒品，且係供被告本案販賣所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋共22只仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（見偵字第45432號卷第98頁），應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。另扣案如附表編號1所示之愷他命7包，難認和本案被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包之犯行有何關聯（詳如後述），爰不於本案宣告沒收。　

二、扣案如附表編號4之手機1支，經被告於本院準備程序時供稱：該手機有安裝微信軟體並用以和「金頂兔（兔子圖示）專業代打」聯繫本案毒品交易事宜使用等語（見本院卷第118頁）；而如附表編號6所示之手機1支，被告則於本院準備程序中供稱該手機為工作機等語（見本院卷第118頁），扣案之上開手機2支既均係供被告本案販賣毒品咖啡包聯繫之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號5、7所示之手機1支及現金4萬9900元，被告於本院準備程序及審理時供稱該手機僅為私人使用，和本案無關；而本案因屬未遂階段，尚未領得報酬等語（見本院卷第118頁、第203頁），是該等2扣案物依卷內證據難認和本案有何關聯，爰不予宣告沒收。　　　　　　　　 

伍、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告丙○○與微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」之人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「金頂兔(圖示)專業代打」於通訊軟體微信及社群軟體Instagram上張貼「金頂兔代練　2小時：4000 4小時：7800 經驗值　FaceTime 紅酒　美國人　小本經營」等販賣第三級毒品愷他命之訊息。經警方查獲少年盧○義向「金頂兔(圖示)專業代打」以3000元購買毒品咖啡包6包後，並徵得少年盧○義自願同意配合警方誘捕被告丙○○，由少年盧○義佯裝欲購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，以通訊軟體微信向「金頂兔(圖示)專業代打」表達欲購買毒品咖啡包，並達成以3000元販賣毒品咖啡包6包之合意。待被告丙○○依「金頂兔(圖示)專業代打」指示前往臺中市○○區○○○街0號欲交付毒品咖啡包時，旋遭警方查獲而未遂。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，本案查獲過程係證人盧○義因持有向微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」之人所購買之毒品咖啡包為警查獲後，經證人盧○義配合警方實行誘捕偵查，於同日向微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」之人聯繫，並約定再以3000元購買6包毒品咖啡包後，方由被告依指示將毒品咖啡包送至現場，於進行交易之際旋為警查獲等情，有證人盧○義與微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」聯繫約定毒品交易事宜之對話紀錄1份在卷可查（見偵字第37259號卷第105-106頁），可認本案證人盧○義佯裝購毒者與被告等人所購買者係毒品咖啡包，應不包含愷他命，而證人盧○義早先為警方查獲時，亦係持有毒品咖啡包6包，經證人盧○義於警詢中陳述明確（見他卷第29頁），可認就購毒者盧○義部分，被告所共同販賣者僅有毒品咖啡包，並不包含愷他命。再者，被告與微信暱稱「金頂兔(圖示)專業代打」之成年人除毒品咖啡包外，尚有張貼愷他命廣告而欲販賣愷他命等事實，僅為被告等人之分工情況，並非本案之起訴範圍，經公訴人於本院準備程序時陳述明確（見本院卷第117頁），是依卷內證據，難認被告確已著手於販賣第三級毒品愷他命犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

                  刑事第十四庭  審判長法  官  周莉菁

　　　　　　　　　                    法  官  劉育綾

　　　　　　　　　                    法  官  王怡蓁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  黃雅青

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　23　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：