111年度訴字第490號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  丙○○

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4180號），本院判決如下：

丙○○犯以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表編號1所示之物沒收。　

一、丙○○於民國110年8月間，透過交友軟體「探探」結識代號AB000-A110546號之少女（真實姓名年籍詳卷，民國95年3月生，下稱甲 ）。丙○○於110年11月6日下午某時許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至甲 之住處（址詳卷），搭載甲 先行前往其位於臺中市○○區○○路0段000號00樓之租屋處。詎丙○○明知斯時甲 為未滿18歲之少女，竟為一己私慾，於同日18時許，基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號之犯意，在上址租屋處房間內雙方發生性行為之期間，以其所有之蘋果廠牌IPhone手機（即附表編號1所示之物），置於房間書桌上並開啟錄影功能，在甲 多次不斷稱「不要錄、關掉」之下，仍不顧甲 反對之意，攝錄其與甲 為性交行為過程之電子訊號檔案1個，而以此違反甲 意願之方法，使甲 被拍攝性交行為過程之數位影像，並同步予以製造為電子訊號儲存於手機內，及以手機自動備份上傳功能將該電子訊號儲存於丙○○所有Google雲端硬碟內。

二、嗣甲 於110年11月17日，以通訊軟體LINE告知當時之男友即代號AB000-A110546B號之少年（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）上情，B男因此不滿，遂於110年11月21日19時45分許，偕同甲 及其他友人邀約丙○○在臺中市○區○○○路○○橋重劃區內愛心橋附近碰面，B男在丙○○所持之上開手機內發現上開數位影像之電子訊號，一時氣憤遂以該手機揮砸丙○○頭部，導致該手機螢幕碎裂，嗣經民眾報案有上述聚眾情事，經警前往處理（此部分參與人員，少年部分由本院少年法庭110年少調字第1780號、111年度少護字第43號處理，成年人部分由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第569號不起訴處分確定，均非本件起訴範圍，下合稱「另案妨害秩序等案件」），事後甲 亦報警遭強制性交（涉嫌刑法第221條第1項、第222條第1項第9款、第227條第3項部分業均經檢察官於起訴書中敘明不另為不起訴處分確定），經警於110年11月22日，徵得丙○○同意後搜索其身體及上址住處，分別扣得如附表所示之物，經警方勘驗附表編號2之電腦主機，在丙○○所有GOOGLE帳號雲端硬碟內發現有上開數位影像之電子訊號檔案，始悉上情。

三、案經甲 、甲 之父（代號AB000-A110546A，真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序及證據能力部分：

一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。因本院製作之判決係屬必須公開之文書，為免揭露告訴人甲 之身分，依上開規定，對於足資識別告訴人甲 身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據）之證據能力，就告訴人甲 於偵查中證詞部分，辯護人雖曾為被告爭執該證詞之證據能力（見本院卷第51頁至第53頁），惟於本院審理程序時，檢察官、被告丙○○、辯護人對本判決所引用之供述證據（含文書證據）均業已表示沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第312頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關聯性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定本件犯罪事實之理由及證據：　　

一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時間、地點與告訴人甲 為性交行為，並於性交過程中，在告訴人甲 多次不斷稱「不要錄、關掉」之下，仍以附表編號1之手機拍攝與告訴人甲 性交行為之過程，並儲存於該手機內，及以該手機自動備份上傳功能將所拍攝之數位影像儲存於其所有Google雲端硬碟內等情，惟矢口否認與甲 為性交時已知悉甲 為未滿18歲之少女，辯稱：我與告訴人甲 是透過交友軟體「探探」認識，案發當時我並不知道告訴人甲 尚未滿18歲，是製作警詢筆錄的時候，警察才告訴我告訴人甲 的真實年齡，案發當時，我認為甲 已經滿18歲云云。辯護人則為被告辯護略以：被告與甲 相識不久，且甲 曾稱其與被告前女友是同班同學，因此被告認為甲 應該與被告之前女友同年次，又被告與其前女友交往時已經快要17歲，交往時間亦在109年間，因此被告與甲 發生性關係時間點為110年11月上旬，故就客觀條件而言被告僅能推測，甲 應該已經滿18歲以上。又甲 並無告知被告真實年紀，且甲 會打扮與化妝，衡以一般人於化妝後之面貌本當比素顏時給人感覺更為成熟，且甲 非甫滿14歲之人，而距其年滿18歲亦僅有2年之差距，則在此情形下，能否由甲 案發時之外貌、體型而得認知其實際年齡，或可預見為14歲以上未滿16歲之人，或未滿18歲之人，實非無疑，是被告無法明知或可得而知甲 未滿18歲之主張，應屬可採等語（見本院卷第133-135頁）。經查：

  ㈠被告有於上開時間、地點，以上開違反告訴人甲 意願之方式，拍攝與告訴人甲 性交過程之數位影像，並同步予以儲存於附表編號1所示之手機內，及以該手機自動備份上傳功能將該影像儲存於其所有Google雲端硬碟內等情，業據被告於警詢、偵查中及本院準備、審理時供承在卷（見偵卷第23頁至第24頁、第97頁至第98頁，本院卷第85頁至第88頁、第216頁），核與證人即告訴人甲 於偵查中、另案妨害秩序等案件於本院少年法庭調查審理時、及本件本院審理時之證述主要情節相符（見他卷第11頁至第17頁，偵卷第27頁至第33頁，本院卷第297頁至第309頁，110年少調字第1780號卷【下稱少調字卷】卷二第73頁至第82頁），並與證人B男於偵查中、另案妨害秩序等案件之警詢及於本院少年法庭調查審理時之證述情節大致相符（見他卷第19頁至第23頁，偵卷第39頁至第42頁，少調字卷二第49頁至第54頁、第73頁至第78頁，臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第1100047505號刑案偵查卷宗【下稱警卷】卷A第97頁至第103頁、卷B第115頁至第121頁）。復有指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：告訴人甲 、被指認人：丙○○】、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：B男、被指認人：丙○○】、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據【受執行人：丙○○】、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據【受執行人：丙○○】、上開電子訊號譯文、臺中市政府警察局第五分局111保管字第555號扣押物品清單暨扣押物品照片（見偵卷第35頁至第38頁、第43頁至第47頁、第49頁至第65頁、第69頁、第101頁至第105頁）、告訴人甲 使用交友軟體「探探」社交應用程式擷圖、告訴人甲 與暱稱「佩瑾寶寶」之友人通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、告訴人甲 與證人B男通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、告訴人甲 手機蒐證資料、搜索、查扣證物及現場照片（見不公開卷第23頁至第25頁、第29頁至第60頁）、本院111年度院保字第454號扣押物品清單（見本院卷第45頁），及在被告之電腦雲端硬碟中所擷取之畫面翻拍照片、告訴人甲 之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查不公開卷第51-56、67-68頁）在卷可稽，前情足堪認定。

  ㈡被告雖辯稱：案發當時不知道告訴人甲 未滿18歲云云，然查，證人即告訴人甲 於偵查中證稱：我是110年8月在交友軟體「探探」認識被告。我沒有跟被告說過我年紀或就讀幾年級，但我的通訊軟體LINE上個人頁面有寫出生年月日等語（見他字卷第11、15頁，偵卷第29、31頁）；復於本院審理中證稱：我與被告發生性行為當時未滿16歲，我是玩交友軟體「探探」認識被告的，認識被告之後，我還有跟被告分享LINE跟IG，我在LINE的主頁上有寫2006年出生，被告有透過LINE跟我互動。被告的前女友跟我國中同校，我小她1歲等語（見本院卷第299-301、307-308頁）。依告訴人甲 前開證詞，可知案發當時告訴人甲 實際年齡未滿16歲，較被告之前女友小1歲；又告訴人甲 為95年3月生，且有在自己的通訊軟體LINE主頁上刊登自己的出生年月日，此有告訴人甲 之性侵害被害人代號與真實姓名對照表及其戶籍資料、告訴人甲 之通訊軟體LINE個人頁面擷圖可證（見偵查不公開卷第1頁至第2頁、第27頁、第29頁），與告訴人甲 前開證述有在LINE主頁上寫出生年份乙節一致。衡諸一般生活經驗，在交友初期認識階段互相加入通訊軟體LINE好友時，一般人應會查看該好友之通訊軟體LINE個人頁面，被告與告訴人甲 結識至案發當時已有近3個月，是應可合理認定被告在與告訴人甲 初識互相加入成為通訊軟體LINE好友時，即已透過告訴人甲 之通訊軟體LINE個人頁面資料知悉告訴人甲 之出生年月日。

  ㈢依據國民教育法第2條規定：凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。6歲至15歲國民之強迫入學，另以法律定之。同法第3條第1項規定：國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育。是學童於6歲即應接受國民小學教育，而國民小學、國民中學每一學年度為9月入學，則就讀高中二年級之學生介於16、17歲間，乃屬客觀上可得而知。質之被告於本院審理時供稱：我的前女友有告訴我她與甲 國中同校，我是在我前女友高二時跟她交往，當時我知道前女友的生日，我前女友的年紀比我小，我是在高三升大學的暑假跟前女友交往等語（本院卷第324-325頁），被告自承其係在高三升大學的暑假與其前女友交往，當時其前女友係就讀高二，且被告知悉其前女友年紀比自己小，而告訴人甲 與其前女友為國中同校同學。揆諸前開說明，就讀高二之學生仍可能係未滿17歲之人，而被告又未能提出任何證據足佐其主觀上對於告訴人甲 已滿18歲之確信。更遑論被告於警詢時供稱：因為告訴人甲 跟我前女友是同學，我前女友16歲，所以我認為告訴人也是16歲等語（見偵卷第21頁）；於偵查中亦供承：案發當時我知道告訴人跟我前任女友同年，我是聽我前女友說的，所以我相信，當時我的前女友已經16歲快17歲了。案發當時，我認為告訴人已經滿16歲，因為我聽我前女友說她們同年。我承認拍攝未滿18歲少女性交等語（見偵卷第96、98頁），是堪證被告主觀上知悉告訴人甲 於案發當時為未滿18歲甚明，其事後改辯稱：不知道告訴人甲 於案發當時未滿18歲云云，顯係卸責之詞，不足採信。

  ㈣辯護人雖又主張：依學者之見解，本罪之構成要件，被告應具有散布之意圖，本件被告在2人性交完畢後，即立刻刪除拍攝之影片並無散布之意圖，應無兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之適用云云。然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件，被告主觀上知悉及此，仍為此行為，其主觀構成要件即已該當，該罪文義上並無以「意圖散布於眾」為構成要件之一，是辯護人此部分之主張亦無可採。

二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。　　　

參、論罪科刑：

一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）。又其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。查被告所為係以手機攝錄與告訴人甲 之性交過程檔案，其所拍攝之數位影像檔案，並將之透過自動備份功能存於Google雲端硬碟中，尚無證據證明業經沖洗或壓製過程而成為實體物品，故應屬於「電子訊號」。

二、又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院109年度台上字第624號、3592號判決意旨參照），本件被告以手機攝錄其與告訴人甲 之性交過程時，告訴人甲 多次表示「不要錄、關掉」，被告仍執意拍攝，業經本院認定如前，是被告係以應「違反本人意願之方法」為之，應可認定。

三、是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪。起訴書原認定被告係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，然經本院當庭告知被告可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪（見本院卷第86頁），且已經蒞庭實行公訴之檢察官於審理時當庭補充更正（見本院卷第216頁），並給予被告辯論防禦之機會（見本院卷第323-329頁），基於檢察一體之原則，此部分自應就檢察官更正後之論罪法條予以審究，是即無再變更法條之必要，附此敘明。

四、刑之加重、減輕之說明：

  ㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑

    ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌

    之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時

    ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予

    以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之

    原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最

    低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝、製造性交行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告利用與告訴人甲 性交之過程中，以前述之違反本人意願之方法，拍攝其與告訴人甲 性交過程數位影像，雖有不該，然被告拍攝過程實際上並未使用暴力手段，且被告於上開行為時亦年僅18歲，年紀尚輕，對於未成年保護之概念、自身行為後果思考未臻成熟，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼拍攝性交、猥褻影像手段尚有重大差異；且被告已與告訴人甲 達成調解，告訴人甲 亦撤回本件告訴表示不再追究等情，此有本院調解結果報告書、本院111年度中司刑移調字第611號調解程序筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第115頁、第121頁至第126頁、第209頁），揆諸上揭規定及說明，就被告前揭犯罪情狀，顯有堪予憫恕之處，本院認被告依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，處以最低法定刑，誠有情輕法重之憾。爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

  ㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號刑事判決意旨參照）。本件辯護人雖主張：被告係因另案妨害秩序等案件到警察局說明案情，惟被告到達警局後，有向承辦員警說明另案妨害秩序等案件之衝突原因即係本件所引起，且陳述內容包括被告拍攝其與告訴人甲 性交過程之數位影像乙情，故被告向承辦員警說明之時間早於告訴人甲 報案，應有自首減刑規定之適用等語（見本院卷第143頁至第149頁）。惟查，證人王○○（案發時為臺中市政府警察局第三分局勤工派出所警員）於本院審理時證稱：110年11月21日我在派出所值班，大概晚上10點多有處理到妨害秩序案件，被告大概是晚上10點多到派出所，我記得是我帶被告去醫院驗傷之後，被告在車上跟我講的，被告說因為他跟那個女生有性交的部分，偷拍的部分有沒有講我忘記了，我只記得有講性交的部分，被告那時候沒有跟我提被害人被他偷拍的那個影像還留存在他的手機裡，然後GOOGLE雲端硬碟也存有影像，被告在派出所或者是我帶他去驗傷的時候，被告有承認性交的部分，應該沒有承認偷拍這部分。我差不多是110年11月22日凌晨0時到1時這段時間開車載被告去中山醫學大學附設醫院急診，前往醫院的途中，被告有跟我說到他是因為跟甲 發生性交，才被甲 的男朋友揍，被告有說甲 未成年，我忘記被告有沒有說他跟甲 性交時，過程中有拿手機拍攝性交過程。依照我的法律專業，如果今天有人跟未成年少女發生性交行為的過程有用手機拍攝或錄影，當然是有違法，我會主動去偵辦。我只記得被告有跟我講他跟甲 性交的部分，至於有沒有拍照，我真的忘記了。我帶被告去驗傷之後，直接帶回派出所，勤工派出所11月22日凌晨2時30分至3時52分就是我帶被告急診完之後製作的筆錄，製作筆錄跟詢問的人都是我等語（見本院卷第286-295頁），依據證人王○○前開證述，證人王○○據報處理另案妨害秩序等案件，其開車載被告前往醫院急診就醫途中，被告有向其提及有與告訴人甲 發生性交行為，然其並不記得被告有無主動提到與告訴人甲 性交過程中，有以手機拍攝、錄影；且證人王○○亦證述依其專業，其認知若有人跟未成年少女發生性交行為的過程有用手機拍攝或錄影，當然是有違法，會主動去偵辦等語，惟實際上就被告是否拍攝、錄影與告訴人甲 性交過程部分，證人王○○並無相關之偵查作為，觀諸被告關於另案妨害秩序等案件之警詢筆錄（見中市警三分偵字第1100047505號卷第275-279頁），亦未見有何關於此部分之記載，應可證被告並未主動告知證人王○○其有以手機拍攝、錄影與告訴人甲 性交之過程。又依照「臺中市政府警察局第三分局偵查隊」函覆本院之職務報告書，其上記載略以：「…妨害秩序案件獲報後，經本分局勤工派出所派遣警力至現場，並由勤工派出所警員王○○製作丙○○報案筆錄完竣，筆錄過程中丙○○並未主動向警方陳述關於與甲 性交或拍攝性交過程等情事。…經詢問當日受理警員王○○案發情形及現場情況，警員王○○表示現場僅將相關鬥毆涉案人依序通知到案說明，並不知悉丙○○有無向任何偵查佐陳述關於性交或拍攝性交過程等情，待相關涉案人等全數到案後，方才由本分局偵查隊偵查佐田勛豪製作刑事案件報告書將妨害秩序案涉案人等移請臺灣臺中地方檢察署偵辦。…經詢問現場受理員警，員警表示當日係受理丙○○妨害秩序完竣，而丙○○涉犯兒童及少年性剝削防制條例部分業轉由臺中市政府警察局第五分局接續辦理，並無知悉丙○○與甲 有無性交或拍攝性交過程等情事，丙○○皆未提及，併此敘明。」（見本院卷第260頁），經本院提示上開職務報告書予證人王○○，證人王○○則證稱：製作報告書的人不知道我送被告去醫院的途中，被告有跟我講他與甲 發生性交，還是依照我今天證述之內容為主等語（見本院卷第296-297頁）。是以，被告在另案妨害秩序等案件中，於偵查機關發覺其本案犯罪事實前，並未主動向偵查機關陳述本案犯行，被告就本件並無自首之適用。

  ㈢又本罪係以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，一併敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲 本為朋友關係，竟為一己私慾而利用與告訴人甲 為性交行為之過程中，違反告訴人甲 之意願，擅自拍攝渠等性交經過，所為實有不該，且被告犯罪後否認犯行，犯後態度難認良好。兼衡被告於上開行為時年僅18歲，其已與告訴人甲 達成調解，告訴人甲 亦具狀表示欲撤回本件告訴，業如前述，被告無犯罪前案紀錄之素行，及其於本院審理時自承之智識程度大學二年級在學中，現在飲料店打工，家中經濟中低收、父親無業、母親有工作（見本院卷第329頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

六、辯護人雖於本院審理時為被告主張：本件如有符合緩刑，請給予被告緩刑機會，讓被告有重新做人的機會等語（見本院卷第329頁），惟本案經宣告之刑並非2年以下有期徒刑、拘役或罰金，已不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表編號1所示之手機1支（含SIM卡），為被告所有，被告並使用該手機攝錄與告訴人甲 性交畫面，此亦經被告供承在卷（見偵卷第23頁、第97頁至第98頁，本院卷第85頁） ，故上開手機及被告搭配使用之SIM卡1張，為被告用以犯本罪之用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另被告所拍攝、製造之性交電子訊號，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，然該電子訊號所依附之電子產品即扣案手機，業據本院宣告沒收，爰不再依前開規定宣告沒收被告拍攝、製造之性交電子訊號，併予敘明。

二、附表編號2至4所示之電腦及相關配件，僅係播放儲存於被告所有之Google帳號雲端硬碟數位影像之電子訊號之載體，且卷內查無證據資料可資證明前開物品係被告用於本件犯罪之用，爰不予宣告沒收。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認：被告丙○○除上開本院論罪科刑之行為外，被告攝錄與告訴人甲 性行為之電子訊號部分亦涉有刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開之活動罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又按所謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言（最高法院106年度台上字第3788號判決意旨參照）。

三、查本件被告持手機攝錄其與告訴人甲 性行為過程時，告訴人甲 係知悉自己正在被拍攝，故有向被告表示拒絕等節，業據告訴人甲 於偵查及本院審理時證述明確（見他字卷第12頁，本院卷第303頁）。被告並未在告訴人甲 不知情之情況下，暗中拍攝或錄影，自不該當刑法第315條之1第2款所指「竊錄」之構成要件，無從論以該罪責。本應為無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分行為與被告違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（已經檢察官更正為第3項）具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳○○提起公訴，檢察官丁○○、乙○○到庭執行職務。　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官  許月馨

                                      法  官  陳盈睿

                                      法  官  陳怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切

勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，

上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                                      書記官  蔡明純

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日

◎附錄本案論罪科刑法條

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

◎附表