112年度易字第1632號

聲  請  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  許皓宇

選任辯護人  江曉俊律師

            張煜律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112年度偵字第10896號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常審判程序審理，判決如下：

丙○○無罪。

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國111年9、10月間起，向人承租已在機檯天車處加裝鐵片限制移動範圍之選物販賣機二代（TOY STORY）機檯（下稱本案機檯），並在取物洞口上方架設塑膠隔板，而變更原始機具結構（下稱改裝機檯），藉上開障礙物造成商品難以掉落，再將上揭未經經濟部評鑑而屬電子遊戲機之改裝機檯放在臺中市○○區○○路000號旁之娃娃機店插電營業，而經營電子遊戲場業。其把玩方式係顧客投入現金新臺幣（下同）10元硬幣後，於時限內移動遙控桿操縱機檯內電動勾爪，對準機檯櫥窗內擺設商品，再按押取物鍵夾取商品，電動勾爪即移動至洞口鬆爪使商品掉落洞口，如無法夾得商品或無法使商品掉落至洞口，投入之現金由機具取得，若夾得則商品歸把玩者所有，至把玩者持續投入保證夾取之現金（設定金額為1980元）並操縱電動勾爪到達保夾金額相對應次數後，始啟動強力爪模式，把玩者得將機檯內物品取出。嗣警方據報於111年12月16日前往上址勘查，並通知被告到案說明而查悉上情（機檯未扣案）。因認被告係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。故刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院112年度台上字第1841號判決意旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯非法營業罪嫌，無非係以下列證據為其論據：

　㈠被告於警詢及偵查中之供述；

　㈡警員職務報告；

　㈢1999話務中心案件交辦單；

　㈣現場照片；

　㈤經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函；

　㈥經濟部112年1月3日經商字第11100791450號函。

四、被告堅詞否認有何非法營業犯行，而其辯護人為其利益辯護以：

　㈠被告在本案機檯上所架設塑膠隔板並未影響消費者夾取之機率及困難度，僅係為避免顧客以撞擊機檯之方式獲取物品，被告顯未更改軟體設備或控制程序。而機檯內「天車」為出廠時即已安裝，非被告另行加裝。縱認被告該等改裝行為會降低消費者以較低價格夾取物品的機率，但上開塑膠隔板並未破壞選物販賣機的核心功能即「公開等額」「機率等額」模式，是其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質並未改變，應不可評價為「電子遊戲機」。

　㈡本案機檯具備保證取物功能，與射倖行為有別，且機檯內陳設商品為正版公仔，其物品成本價格約500至1,500元不等，與被告架設機檯之租金、維修費用、商品價值及被告所獲利潤相比，堪認物品價值與售價相當。

　㈢依上說明，可認定被告所營業的本案機檯應非屬電子遊戲機。

五、基礎事實之認定：

　　被告未領有電子遊戲場業營業級別證；被告有於上開時間向他人承租裝有天車止動柱之選物販賣機II代（TOY STORY）機檯即本案機檯後，在該機檯取物洞口處架設一黃色塑膠分隔板，復將該本案機檯放置在臺中市○○區○○路000號旁之娃娃機店內插電營業，供不特定人每次投入10元後，操作機檯吊爪抓取其內正版盒裝公仔等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有警員職務報告（偵卷第9頁）、現場照片、機檯照片（偵卷第15至18頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

六、本院之判斷：

　㈠本案機檯前經評鑑為「非屬電子遊戲機」：

　⒈電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3、15條分別定有明文。是電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證，而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項、第7條亦有明文。由上述規定可知，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或出口前，就其軟體向主管機關申請核發評鑑分類，故是否屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，應由主管機關（即經濟部）評鑑決定，經評鑑屬電子遊戲機，其機具結構或軟體經修改者，應依規定再申請檢驗及評鑑分類，然如經評鑑認定非屬電子遊戲機，即已難認有上開規定之適用。

　⒉經查：

　⑴本案機檯係由飛絡力電子有限公司所生產，型號為「選物販賣機II代（TOY STORY）」，而該「選物販賣機II代（TOY STORY）」已由經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過非屬電子遊戲機等情，有經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄（本院易字卷第29至35頁）及飛絡力電子股份有限公司112年10月26日飛字第1121026001號函（本院易字卷第107頁）及所附選物販賣機II代（TOY STORY）之照片及說明（本院易字卷第109頁）在卷可佐。再詳閱前揭電子遊戲機名錄所附選物販賣機II代（TOY STORY）之說明書（本院易字卷第37至38頁），可知本案機檯具有「保證取物功能」「強爪功能」，佐以該機檯確有標示保證取物價格為1,980元乙情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問時供承在卷，並有該機檯電子螢幕翻拍照片（偵卷第16頁）存卷可考，而卷內並無證據證明除本案機檯天車處疑似遭加裝鐵片、被告加裝上揭隔板等聲請簡易判決處刑意旨所指部分外，被告有另行變更本案機檯的軟體、程式設計，難認本案機檯的操作流程、遊戲方式及規則已經被告更動，是本案爭點原應在於聲請簡易判決處刑意旨所指「（本案）機檯天車處加裝鐵片限制移動範圍」是否屬實、第三人或被告在天車處加裝鐵片限制移動範圍及加裝塑膠隔板的舉措，會否使原經評鑑為「非屬電子遊戲機」之本案機檯變更為「電子遊戲機」。

　⑵然而，比對偵查卷全卷，應認聲請簡易判決處刑意旨所指「天車處加裝鐵片限制移動範圍」之記載，來自於偵卷第18頁機檯照片暨員警所記載說明「涉案機檯改裝之天車，使天車移動範圍受限」及經濟部112年1月3日經商字第11100791450號函文中關於「繫案機具於商品掉落口有加裝塑膠檔板，並將天車機爪處加裝阻礙物，使爪子移動範圍受限等情形。參照前開說明，繫案機具（按：即本案機檯）之結構設計，即與本部第82次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別」（偵卷第23至25頁）。但本院依被告及辯護人之聲請，函詢本案機檯出廠公司即飛絡力電子股份有限公司，並以前揭照片及說明作為函文附件後，經該公司回覆本院，函覆意旨略以：本案機檯於出廠時即裝有「天車止動柱」此一標準配備，其功能乃避免天車太靠近前門玻璃，防止吊爪於移動中撞破玻璃等節，有該公司112年10月26日飛字第1121026001號函（本院易字卷第107頁）暨所附選物販賣機II代（TOY STORY）之照片及說明（本院易字卷第109頁）附卷足徵，顯然該天車處的鐵片並非由被告或第三人特別裝設，是經濟部上開函文認定本案機檯有經刻意在天車機抓處加裝阻礙物云云，容有誤會，先予指明。則本案爭點厥為：被告在本案機檯落出口處加裝塑膠隔板之行為，會否使前經評鑑為「非屬電子遊戲機」之本案機檯變更為「電子遊戲機」？

　㈡即便被告有裝設上開隔板，本案機檯仍屬「非電子遊戲機」：

　⒈參諸主管機關經濟部就選物販賣機之認定標準為：申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明，要求項目如下：①具有保證取物功能，該保證取物功能不得超過790元；②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70；③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性；④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等；⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同；⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」；⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品；⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定；⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊（經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋意旨可資參照；詳偵卷第25至27頁）。至上開經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函雖有提及「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元」等語，然該函文說明二、㈡亦明確指出：「上開評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」，且經濟部112年1月3日經商字第11100791450號函文所指非屬電子遊戲機與電子遊戲機間的區辨標準：「……三、經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容必須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。次查『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。」（偵卷第23至24頁），並未提到前開「不得超過790元」「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」等限制，可知主管機關至少就於107年6月13日前經評鑑為非屬電子遊戲機之娃娃機部分，已排除以該等條件作為認定是否屬電子遊戲機的基準。依據上開經濟部之選物販賣機認定標準，可認現行實務上，倘若機檯符合具有「強爪模式」「標示保證取物價格」「物品與售價相當」「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，且並非一經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲機，尚需上開改裝或加裝「有影響取物之可能」。

　⒉經查：

　⑴除本案機檯具有「保證取物」及「強爪」功能，符合上開主管機關所定「非屬電子遊戲機」之要件外，因上開標準中「物品與售價相當」部分，並非原廠出廠機具時即得確定，自應先就被告放置在本案機檯內商品的實際情形，以斷本案機檯是否為電子遊戲機。詳端現場照片、機檯照片及監視器畫面截圖（偵卷第15至18、19頁；本院易字卷第56至57、58至63、163至167頁），可知被告放置在本案機檯內的商品，確屬動漫人物公仔。而通常動漫人物公仔價格約略在千餘元上下，相比於上開保證取物價格，落差不大，遑論關於商品市場價值之認定，除應考量業者之進貨成本外，亦應併予估算商品之自然耗損成本、未達保證取物價格前即經消費者取物成功之成本及業者之合理利潤，且消費者觀察機檯內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，是否願意耗費大量時間，以多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，此涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，亦應併予衡量。準此，認定本案機檯是否符合「物品價值與售價相當」之選物販賣機判斷標準，自不應機械式地將商品之進貨價逕予認定為該商品之市場價值，是被告設定之保證取物價格雖高於辯護人前揭辯護要旨之進貨價，惟綜合考量上述商品價值估算因素後，尚難認被告置於本案機檯內公仔的市場價值，與其所訂定之售價（即保證取物價格1,980元）有顯不相當之情，而遽認本案機檯性質上屬電子遊戲機。

　⑵另就「不影響取物可能性」要素，經濟部112年1月3日經商字第11100791450號函固另提及「……四、依來函說明及案附照片，繫案機具（按：即本案機檯）外觀上方與本部第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機『選物販賣機II代（TOY STORY）』之英文名稱相同。惟繫案機具於商品掉落口有加裝塑膠檔板，並將天車機爪處加裝阻礙物，使爪子移動範圍受限等情形。參照前開說明，繫案機具之結構設計，即與本部第82次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別。」明確指出本案機檯已經變更結構設計，但天車處加裝阻礙物部分，乃經濟部未詳查「天車止動柱」為本案機檯出廠標配，已非妥適，業如前述，且該函文亦未具體說明在商品掉落口加裝塑膠隔板，係如何「影響取物可能性」，得否以此對被告為不利之認定，不無疑義。被告固有在商品掉落口加裝前開塑膠隔板，然被告於警詢時陳稱：此塑膠隔板是為了防止客人利用衝撞本案機檯之方式獲得商品，不會影響出貨等語。觀察上開本案機檯照片，可知被告所加裝的塑膠隔板面積非大，材質應係常見PP瓦楞板，應具有一定程度的彈性。復細究被告及辯護人所主張隔板設置方式之照片（本院易字卷第135至141、169至170頁），與偵卷第17頁編號6所示照片內隔板呈現方式雖略有不同，但本院易字卷第135至141、169至170頁所示照片內隔板設置方式，與現場監視器畫面（本院易字卷第163至167頁）所呈畫面相符，應認本案機檯經被告裝設隔板並且插電營業時，該隔板應非同偵卷第17頁編號6所示，以類同與落出口平面處呈平行狀態之模式，遮擋落出口之一部，反係以朝上、使物品碰到後會隨斜面遠離落出口的設置邏輯固定在落出口。至於偵卷第17頁編號6所示之所以會是上開呈現結果，凡詳端該照片即可知悉，應係其上公仔盒壓在該隔板上使然；復觀諸該公仔雖已壓在該隔板上，但並未自落出口掉下之結果，足見被告供稱該隔板係為阻隔物品經撞擊掉出，所言非虛。又經本院勘驗被告及辯護人所提供本案機檯所在之監視器畫面，及本案機檯相同型號之機檯所在處之監視器畫面，結果顯示不論有無設置該隔板，商品均有可能因顧客以身體碰撞或徒手拍擊之方式，致機檯內公仔從該隔板設置處掉落等節，有本院勘驗筆錄及監視器畫面截圖可供佐證（本院易字卷第159至161、163至167頁），益證被告辯稱為了試圖避免顧客以非正規方式獲取機檯內商品，方加裝前開隔板，應可採信。再者，即便被告有加裝上揭隔板，常人應仍可透過投幣並以吊爪夾取商品之正當遊玩方式，夾取該商品，並不會受制於該隔板乙情，亦有被告所提供監視器畫面截圖在卷為憑（本院易字卷第135至141頁），堪認被告所為，並非全然在使消費者不易夾取商品，難認被告安裝該隔板已會影響原本機檯的取物可能性。

　⒊基前各節，本案機檯前既已受主管機關評鑑為「非屬電子遊戲機」，且上開「天車止動柱」為原廠設計，並非被告或第三人所加裝；又本案機檯縱經被告加裝隔板，然該安裝隔板的行為及結果，不會影響到取物可能性，應仍屬「夾娃娃機」即「選物販賣機」，而不是「電子遊戲機」。既然本案機檯無法評價為「電子遊戲機」，則被告擺設該機檯並營業之行為，自與電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定未符。

七、綜上所述，本案檢察官所舉證據及指出證明之方法，仍存有合理之懷疑，無從說服本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指之非法營業犯行，依罪證有疑、利於被告之原則，應認不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華聲請以簡易判決處刑，檢察官甲○○、乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官　簡芳潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚佑軍

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日