112年度易字第3548號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳巨珉

            曾柏綱

            曾安丞

            余宣佑

上四人共同

選任辯護人  許家瑜律師

上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45293、50415號），本院判決如下：

陳巨珉共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至22、26至53所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰陸拾萬元沒收。

曾柏綱共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

曾安丞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

余宣佑共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳巨珉於民國000年0月間起，承租臺中市○○區○○路000號之1鐵皮屋，以作為經營今彩539項目供賭客下注之「A8」、「聯新」及「T9」、「財神娛樂網」賭博網站之據點，並先後以月薪新臺幣（下同）3萬元之代價，僱用曾柏綱（任職期間111年3月起至112年9月18日為警查獲止）、曾安丞（任職期間112年2月起至112年9月18日為警查獲止）及余宣佑（任職期間111年10月起至112年9月18日為警查獲止）擔任其所設立賭博機房之控盤手，亦即負責開盤及關盤，讓客人下注或調整客人下注金額。其等共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博、以網際網路賭博財物之犯意聯絡，由陳巨珉負責招攬賭客，並向賭客會帳及收取賭金，待不特定之賭客加入該賭博網站會員，由客人任意簽選號碼（1至39任選）下注，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」）、四組（俗稱「四星」），每注簽注金為10元以上，賭客若經核對為中獎，則可依「二星」、「三星」或「四星」之下注方式分別獲取彩金（例如：下注100元，分別可得5,300元、57,000元及750,000元）；若未中獎，則所繳交之簽注賭金悉歸陳巨珉所有，以此方式在前揭網際網路賭博網站與不特定賭客對賭財物，藉此牟利。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大雅分局及和平分局偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告4人、辯護人於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第137頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

　㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告4人及辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

　　訊據被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑就上開犯罪事實於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵45293卷第35、59、81、103、268、272、276至280頁、本院卷第139頁），並有臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案電子設備擷取資料、贓証物卷證照片附卷可稽（見偵45293卷第109至129、173至181、183至261頁、本院卷第95至125頁），復有扣案如附表一編號1至22、26至53所示被告陳巨珉所有且供其經營前揭賭博網站所用之物，及附表一編號23至25所示被告陳巨珉經營賭博網站所得之賭資可資佐證，被告4人之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告4人之犯行均堪認定。

三、論罪科刑之理由：　　

  ㈠按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要；又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院89年度台非字第49號、97年度台非字第358號判決意旨參照）；且供給之賭博場所，本不以該場所為公眾得出入者為要件，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，況以現今科技之精進，電話、傳真及網路，均為傳達賭博訊息之工具，如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，仍屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，此與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108、265號判決意旨參照）；另按刑法第268條之聚眾賭博罪，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，亦屬之。準此，苟主事者之目的在於供給賭博場所及聚眾賭博以營利，並提供一定之所在可供人賭博財物，及招集不特定之多數人共同賭博，縱使現實上並無可供人前往之一定空間場地、參與賭博之不特定多數人未同時聚集於一處從事賭博行為，仍成立圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。

  ㈡核被告4人所為，均係犯刑法第266條第2項之以網際網路賭博財物罪、刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及後段之圖利聚眾賭博罪。起訴書雖漏未記載被告4人另犯刑法第266條第2項之以網際網路賭博財物罪，然此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院亦已告知被告4人上開罪名及犯罪事實（見本院卷第55、131、138頁），保障被告之防禦權，本院自應併予審理。

  ㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑於犯罪事實欄所載之時間招攬不特定人至上述賭博網站下注簽賭，以此為賭博場所，且持續聚眾賭博以牟利而未曾間斷之行為，係本於營業性之目的，在時、空密接之狀態下反覆為之，而具有延續性、重複性之犯罪特質，可徵其犯意之單一性，於行為概念上應各評價為集合犯，屬實質上之一罪。

  ㈣另被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑於犯罪事實欄所載之時間，透過前揭賭博網站進行對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，而屬接續犯，應論以一罪。

  ㈤被告陳巨珉與被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈥被告4人以一行為觸犯圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭博場所罪、以網際網路賭博財物罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之圖利聚眾賭博罪。

  ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑未尋求正當途徑賺取所需，僅為一己私利，由被告陳巨珉經營賭博網站，被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑擔任控盤手之方式，提供賭博場所、聚集他人賭博財物、進行對賭等行為，助長人民不思正當工作以僥倖心態獲取財物之風氣，而影響社會秩序及善良風俗，被告陳巨珉因而獲取賭資高達760萬元，業據被告陳巨珉供述在卷（見本院卷第139頁），所為實有不該；並考量被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞前無犯罪前科，被告余宣佑則因公共危險等案件經判處有期徒刑6月、2月，緩刑2年，於111年2月24日緩刑期滿未經撤銷等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可稽（見本院卷第21至28頁），被告4人於犯後坦承犯行，具有悔意；兼衡被告4人於本院審理中自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第140頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、為本案犯行之期間、所獲不法所得數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

  ㈧沒收部分：

　  ⒈按犯罪所得沒收之規定，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；是苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、107年度台上字第2989號判決意旨參照）。另犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2亦定有明文。而刑法第38條之2第3項所謂沒收有過苛之虞，實因沒收仍係對財產權之干預處分，應依憲法刑法第23條之比例原則，考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，故允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性（最高法院109年度台上字第2875號、108年度台上字第2394號判決意旨參照），要言之，沒收是否過苛之認定，即不能偏重於澈底剝奪不法所得之目的；條文既將「過苛之虞」與「維持生活條件之必要」併列，其過苛之情狀，自應綜合考量維持生活必要及其他情狀以審酌其必要性。

　  ⒉附表一編號1至22、26至53所示之物，均為被告陳巨珉所有，且供其經營賭博網站所用之物，業據被告陳巨珉供述在卷（見本院卷第134頁），爰依刑法第38條第1項前段，於被告陳巨珉主文項下宣告沒收。

　  ⒊被告陳巨珉於111年3月起迄112年9月18日為警查獲為止，因經營賭博網站獲取760萬元之賭資，被告曾柏綱於111年3月起至112年9月18日為警查獲為止，獲取報酬57萬元（3萬元×19個月），被告曾安丞於112年2月起至112年9月18日止，獲取報酬24萬元（3萬元×8個月），被告余宣佑於111年10月起至112年9月18日止，獲取報酬36萬元（3萬元×12個月）等情，業據被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑供述在卷（見本院卷第139頁），並有附表一編號23至25所示扣案之賭資可資佐證。本院參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以為調節。同理，於過苛之審酌時，亦不能略此不論。本院審酌⑴被告陳巨珉為賭博網站之負責人，而其確有聘僱本案其他被告為員工，並給付薪資，且其斥資購入相關設備、器材供各該被告使用，此業據各該被告一致供明在卷，並有如附表一編號1至22、26至53所示物品扣案可稽，即被告陳巨珉已將其獲利所得給付薪資予其餘被告，而部分所得亦轉購為設備並於本案查扣，且因係供本案犯罪所用而須諭知沒收（已如前述），則此部分已支出之款項，已非被告陳巨珉坐享，如再予總額沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，酌減被告陳巨珉犯罪所得200萬元，認以沒收560萬元為適當，逾560萬元部分則不另為沒收之諭知。⑵被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑雖係於受僱期間犯罪，然為維持被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑等生活條件之必要，本院審酌若宣告沒收全部犯罪所得，恐有過苛之虞，認宜以勞動部公告每月最低基本工資作為計算標準，酌減其等為本案犯行之犯罪所得，以利被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑日後維持最低限度生活，爰依刑法第38條之2第2項酌減之。被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑行為後每月薪資為3萬元，寬採我國112年起之最低工資為26,400元，逾此部分始為沒收。是依被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑新前揭所述，個別扣除每月26,400元予以酌減後，被告曾柏綱應沒收犯罪所得為68,400元，被告曾安丞應沒收犯罪所得為28,800元，被告余宣佑應沒收之犯罪所得為43,200元。

　  ⒋扣案如附表二編號1至6所示之物，被告陳巨珉、曾柏綱、曾安丞、余宣佑均否認有用以為本案犯行，檢察官亦未提出證據證明上開物品與本案犯行有關，爰不另為沒收之諭知。

  ㈨辯護人雖請求對被告4人宣告緩刑，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。又按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。又是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量。本院審酌被告陳巨珉為本案之主導者，犯案時間非短，獲取高達760萬元之犯罪所得，被告曾柏綱、曾安丞、余宣佑則為僥倖獲利共犯本案，參與時間均非短暫，且分別擔任操盤手工作，參與之分工角色非輕，本院綜合上情，認認對於被告4人所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情形，自難予以宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

                  刑事第十三庭  法  官  楊欣怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                書記官  陳玲誼

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表一：（被告等人所有供賭博之用或不法所得）

附表二：（被告等人所有非供賭博之用）