112年度智簡上字第12號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳志偉

            許美蘭

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院於民國112年10月17日所為112年度沙智簡字第11號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第27968號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

乙○○、甲○○共同犯商標法第九十七條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權商品罪，均處拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。

一、乙○○及甲○○明知附表一所載文字及圖樣，係由附表一所載各公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於專用期限內，就所指定之鑰匙圈等商品取得商標權，現仍於專用期限內，非經該等公司授權或同意，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣有上開情事之商品；且其亦明知上開商標之商品，在國內、外市場行銷多年，具有相當之聲譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而屬於「著名商標」。惟乙○○及甲○○仍基於透過網路販賣仿冒附表一所載商標商品之犯意，自民國000年0月間某日起，使用名稱為「mengmeng_28」之蝦皮購物帳戶（下稱本案蝦皮帳戶），販賣仿冒上開商標之鑰匙圈等商品。嗣經警依蒐證程序，向本案蝦皮帳戶購買仿冒附表二編號3所示之鑰匙圈後，於110年12月8日持搜索票前往乙○○及甲○○位在臺中市○○區○○路00巷00號之住處搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經法商路易威登馬爾悌耶公司委由戴廷哲律師、英商艾須特貝克戴維斯有限公司及英商一號娛樂英國有限公司共同委由謝尚修律師訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之被告乙○○及甲○○（下合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人於本院審理時均表示沒有意見（見本院簡上卷第135至143頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。

二、本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第400頁、本院簡上卷第145頁），並有本院110年度聲搜字第1676號搜索票（見偵卷第71頁）、內政部警政署保安警察第二總隊110年12月8日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵卷第73至77、79至87頁）、111年1月5日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵卷第89至93、95至97頁）、智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表（見偵卷第99至100頁）、本案蝦皮帳戶直播網頁截圖、賣場商品上架畫面、商品訂單完成資料（見偵卷第101至117頁）、國際影視有限公司110年11月17日110鑑定視字第577號鑑定報告書及仿冒商品鑑價報告書(見偵卷第123至137頁)、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月22日蝦皮電商字第0211022037S號函檢送用戶申設、交易明細及IP資料（見偵卷第139至141頁）、被告乙○○之統一超商寄件單據（見偵卷第143頁）、統一超商股份有限公司提供之交貨便服務程序碼相關資料（見偵卷第145至147頁）、被告乙○○居住地GOOGLE地圖及現場照片（見偵卷第149至155頁）、車籍基本資料報表（見偵卷第157至159頁）、刑案現場繪測圖（見偵卷第161頁）、查扣物品市值估價表（見偵卷第163頁）、瑞士商香奈兒股份有限公司之授權委任書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本及鑑定證明書（見偵卷第169至173頁）、法商路易威登馬爾悌耶公司授權委任書、註冊商標資料及鑑定證明書（見偵卷第181至205頁）、恒鼎知識產權代理有限公司111年3月15日111恒鼎智字第0107號函暨檢附固喜歡固喜公司之鑑定報告書（見偵卷第217至226頁）、恒鼎知識產權代理有限公司111年3月15日111恒鼎智字第0108號函暨檢附伊芙聖羅蘭公司之鑑定報告書（見偵卷第217至226頁）、克莉絲汀迪奧高巧股份有限公司之鑑定報告書（見偵卷第227至234頁）、艾須特貝克戴維斯有限公司及一號娛樂英國有限公司之商標註冊資料、鑑定報告書及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務：商品及服務名稱分類查詢（見偵卷第237至241頁）、國際影視有限公司111年8月22日111鑑定視字第662號鑑定報告書（見偵卷第247至254頁）、萬國法律事務所出具之日商三麗鷗股份有限公司侵權仿冒品鑑定報告（見偵卷第255至257頁）、日商三麗鷗股份有限公司之經濟部智慧財產局商標登記資料及侵害商標權真仿品比對報告（見偵卷第263至311頁）、萬國法律事務所出具之日商連股份有限公司侵權仿冒品鑑價報告（見偵卷第313至314頁）、日商連股份有限公司之經濟部智慧財產局商標登記資料及侵害商標權真仿品比對報告（見偵卷第319至321頁）、扣押物品清單及證物照片（見偵卷第369至387頁）在卷可稽，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，自均應依法論科。

參、論罪科刑：

　㈠核被告2人所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列、輸入侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件員警為蒐證取樣，喬裝成買家向被告2人購得其所刊登仿冒之蠟筆小新鑰匙圈1件，員警在被告2人刊登仿冒商標商品網頁上下標時，形式上雖與被告2人有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意，故被告2人出售該仿冒商標商品予員警之行為，應僅屬販賣未遂，但商標法未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是被告2人就此部分所為，均應論以商標法第97條意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，並同為被告2人透過網路方式販賣之高度行為所吸收。

　㈡被告2人自110年9月某日起至同年12月8日為警查獲時止，先後多次為上開販賣行為，係於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，以包括一行為予以評價，較為合理，而均應論以接續犯之一罪。又被告2人以同一販賣行為，侵害各商標權人之商標權，屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均僅論以一透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪。復被告2人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審認被告2人犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：

　㈠被告2人於112年12月21日與告訴人艾須特貝克戴維斯有限公司及一號娛樂英國有限公司成立和解，被告2人並已按期給付6萬元，有刑事陳報暨陳明送達代收人狀及和解契約書在卷可憑（見本院簡上卷第97至99頁），原判決未及審酌此有利於被告2人之量刑因子，自有未洽；且被告2人給付賠償款項已逾其犯罪所得1,000元，等同其犯罪所得已實際合法發還被害人，原審未及審酌而對被告2人諭知沒收犯罪所得1,000元，同有未洽。是原審判決量刑及沒收部分均難謂妥適，即屬難以維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

　㈡至上訴人上訴意旨雖認原審量刑過輕等語，惟原審就量刑部分已依刑法第57條所定多款科刑輕重之標準，於法定刑度範圍內，詳予審酌而為量刑，且已考量商標具有辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告2人販賣侵害商標權之商品，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，被告2人所為殊不可取，惟念被告2人犯後坦承犯行，態度良好，參以本案查扣仿冒商標商品數量，侵害商標權人權益之程度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段方式，暨其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核並無違反罪刑相當原則與比例原則，其量刑並無過輕之情，準此，上訴人之上訴，並無理由。惟原審量刑及沒收既有上開違誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品行銷及品質改良及品牌經營，始使該商標具有代表一定品質及形象，被告2人犯行造成數商標權人等蒙受銷售損失，妨害市場公平競爭之交易秩序，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，所為實屬不該。惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，再參以被告2人皆無刑事案件前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院簡上卷第67、69頁），其等並已與告訴人艾須特貝克戴維斯有限公司及一號娛樂英國有限公司達成和解等情；兼衡被告乙○○自陳高中畢業之教育程度，目前從事保全，月收入約為新臺幣（下同）35,000元，已婚，沒有未成年子女，要扶養母親；被告甲○○自陳高中畢業之教育程度，目前無業，已婚，沒有未成年子女，不用扶養父母（見本院卷第146頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

　㈣緩刑：

　　被告2人固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上卷第67、69頁），且於本院審理中已與告訴人艾須特貝克戴維斯有限公司及一號娛樂英國有限公司達成和解，業如前述，然衡以被告未能與告訴人及被害人瑞士商香奈兒股份有限公司、法商路易威登馬爾悌耶公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商伊芙聖羅蘭公司、法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司、日商雙葉社股份有限公司、日商小學館集英社製作股份有限公司、日商三麗鷗股份有限公司、日商連股份有限公司達成和解，而法院對犯罪行為人宣告緩刑時，本應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的，是依被告2人犯罪情狀及犯罪後態度等情觀察，難認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰均不予宣告緩刑。

伍、沒收：

一、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經查，扣案如附表二所示商品，係被告2人本件犯販賣侵害商標權之商品罪所陳列、販賣之仿冒商標商品，應依前揭規定，宣告沒收。

二、被告2人本案之犯罪所得為1,000元，業據被告2人供承在卷（見偵卷第41頁），惟被告2人已與告訴人艾須特貝克戴維斯有限公司及一號娛樂英國有限公司成立和解，被告2人給付之賠償款項共6萬元，已逾其等取得之犯罪所得，等同其等犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條

第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張國強聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官陳敬暐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　22　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  劉柏駿

　　　　　　　　　

                                    法  官  高思大

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法  官  鄭雅云

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　  　        　　　　書記官  陳慧君

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　25　　日

附表一：

附表二：

附錄本案論罪科刑法條

商標法第97條：

販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前二條第一項商品者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。