112年度訴字第1539號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  郭鈞雁

選任辯護人  黃敦彥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1239號），本院判決如下：

一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

(一)丙○○與林新偉共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先由林新偉於民國111年6月4日19時2分前某時許，以「微信」通訊軟體(暱稱「蝙蝠俠」)與黃宛珍聯繫毒品交易事宜後，黃宛珍於同日19時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市○區○○路000號後，丙○○依林新偉指示於同日19時2分許，進入上開自小客車將愷他命2公克交予黃宛珍，並收取黃宛珍所給付之毒品價金新臺幣(下同)4300元而完成交易。

(二)丙○○與林新偉共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，先由林新偉於111年6月4日18時49分前某時許，以「微信」通訊軟體(暱稱「夜魔俠」)與李文凱聯繫毒品交易事宜後，李文凱於同日18時49分許至臺中市○區○○路000號，由丙○○依林新偉指示於同日18時49分許，先收取李文凱所給付之毒品價金1000元，嗣由李文凱拿取丙○○放在該址柱子平台上之含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包2包，而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

(一)本案以下所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第243頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第294至314頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。

(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性

    ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證

    明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法

    踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵1239號卷一第133至147頁、偵1239號卷三第575至578頁、本院卷第239至243、315頁），核與證人即購毒者黃宛珍、李文凱於警詢及偵訊之證述相符（見偵1239號卷二第263至279、541至543、327至334、513至515頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵1239號卷一第67至75、157至169、171至183頁、偵1239號卷二第285至295頁）、毒品咖啡包(美國人字樣包裝)照片（見偵1239號卷一第65頁）、毒品送驗證物照片（見偵1239號卷一第79頁）、衛生福利部草屯療養院111年7月19日草療鑑字第1110700307號鑑驗書（見偵1239號卷一第81至82頁）、111年8月12日草療鑑字第1110800006號鑑驗書（見偵1239號卷一第83至85頁）、111年8月10日草療鑑字第1110800007號鑑驗書（見偵1239號卷一第87至90頁）、111年8月16日草療鑑字第1110800008號鑑驗書（見偵1239號卷一第91至92頁）、111年8月11日草療鑑字第1110800009號鑑驗書（見偵1239號卷一第185至186頁）、111年8月16日草療鑑字第1110800010號鑑驗書（見偵1239號卷一第187至188頁）、內政部刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1118003947號鑑定書（見偵1239號卷一第93至94頁）、監視器錄影畫面翻拍照片【111年6月4日、臺中市○區○○路000號中山樸月】（見偵1239號卷一第203至211頁）、被告手機內容畫面翻拍照片（見偵1239號卷一第213至239頁）、現場查扣照片（見偵1239號卷一第241至275頁）、證人黃宛珍之蒐證及扣押物品照片（見偵1239號卷二第309至317頁）、證人李文凱手機內容畫面翻拍照片（見偵1239號卷二第353至355頁）存卷可參，並有如附表二所示之物扣案在卷，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告於警詢時自陳：附表三編號1至3所示之毒品，及與林新偉交往期間所吸食的愷他命，都是林新偉提供給我施用等語明確(見偵1239號卷一第137頁)，可見被告若非貪圖林新偉可穩定提供毒品供其施用，自無必要甘冒觸犯販賣毒品之重罪之高度風險，受林新偉所託，出面交付毒品給購毒者，是被告在主觀上應均具有販賣毒品以營利之犯意無訛。

(三)綜上所述，被告各販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。

(二)核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣所持有愷他命或毒品咖啡包，因卷內未有證據證明所含第三級毒品之純質淨重達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，自均不生持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

(三)被告與林新偉，就上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。　　

(四)刑之加重與減輕：

　1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。　

　2.毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。本案被告並無供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有本院公務電話紀錄表在卷可佐（見本院卷第287頁），是本案被告自無從依前開規定據以減輕或免除其刑。　　

　3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又被告販賣毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯罪類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日修正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一罪論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣毒品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。查被告於偵查及本院審理中均自白本案2罪，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　　

　4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。基此，倘依其販賣第三級毒品之犯罪情狀處低於7年以上有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合罪責原則。查被告本案販賣第三級毒品犯行，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而本件被告雖販賣第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上之毒品，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象僅有2人、次數僅有2次，相對於長期大量販賣毒品之毒梟或有組織性之盤商而言，被告之行為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，堪可憫恕，如處以最低度刑尚屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故其所犯2罪，均依刑法第59條規定，酌量再遞減輕其刑。

  5.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加後減並遞減之，且先依較少之數減輕之。

(五)爰以行為人之責任為基礎，被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，自應知之甚明，竟與林新偉共同販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠值非難，考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及所提之量刑資料、自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第225至235、316頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就被告所犯之2罪，定應執行刑如主文第1項所示，以示懲儆。

(六)另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。爰審酌被告00年00月生，於案發時年輕慮淺，因一時失慮，觸犯刑章，且被告犯罪後始終坦承犯行，可認被告犯後態度良好，尚有悔意，復被告現已投入工作，有在職證明及照片在卷（見本院卷第227至233頁），本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，又考量如令年紀尚輕之被告入監執行，對其人格及將來的社會適應，未必能有所助益，經綜核各情，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，又為使被告日後知曉尊重法治，並能以回饋社會方式修復其犯行對於法秩序之破壞，本院認有命其為一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於緩刑期間內，向公庫支付10萬元，俾符合本案緩刑之目的，以示警惕。　

四、沒收部分：

(一)附表二編號5所示之手機，係供本案販賣毒品所用，業據被告供明在卷（見本院卷第242、313頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。 

(二)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查被告所持有扣案如附表二編號1、附表三編號1至3所示第三級毒品，係供被告施用之毒品，此據被告陳明在卷（見本院卷第313頁），核與本案販賣毒品犯行無何關聯，自不得於本案宣告沒收。至其餘如附表二編號2至3、4、6至8、附表三編號4至6所示扣案之物，雖為被告所有，據被告供稱均與本案犯罪無關（見本院卷第242、313頁），依卷內證據亦無從認定與本案犯罪有關，且非違禁物，自均無從宣告沒收，又其餘附表一、四、五、六各編號所示之物，非被告所有，爰不在本案被告所犯罪項下宣告沒收。

(三)另就被告所犯犯罪事欄一(一)、(二)之犯行之所得價金，均係由被告收取後全數轉交林新偉等情，此據被告自承在卷（見偵1239號卷三第230至231頁，本院卷第315頁），故該等犯罪所得均由林新偉所取得，被告並無從中獲得販毒價款，亦無分得利得即無實際犯罪所得，自均無庸對其宣告沒收犯罪所得。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

　　　　　　刑事第七庭    審判長法　官  高增泓

                                法  官  葉培靚

                                法  官  林忠澤

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                        書記官　王嘉仁

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一

附表二

附表三

附表四

附表五

附表六