112年度訴字第1654號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  李尚盈

指定辯護人  柳柏帆律師(法扶律師)

被      告  黃竣瑋

指定辯護人  莊函諺律師(法扶律師)

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24946、48864號），本院判決如下：

李尚盈犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年拾月。

黃竣瑋犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。

一、李尚盈、黃竣瑋均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，李尚盈竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1至6、8、10至11所示時間，在附表一編號1至6、8、10至11所示地點，以附表一編號1至6、8、10至11所示交易內容，販賣如附表一編號1至6、8、10至11所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至6、8、10至11所示之購毒者，而完成交易。李尚盈、黃竣瑋另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同於附表一編號7、9所示時間，在附表一編號7、9所示地點，以附表一編號7、9所示交易內容，販賣如附表一編號7、9所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號7、9所示之購毒者，而完成交易。

二、李尚盈亦明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，3,4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，未經許可，不得持有，仍基於持有第一、二級毒品之犯意，於111年5月24日晚間10時30分許，取得附表二編號1所示甲基安非他命、附表二編號2、4所示內含第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品飲料包、附表二編號5所示海洛因而持有之。

三、嗣警方於000年0月0日下午1時28分許，持本院核發之搜索票至李尚盈當時位於臺中市○○區○○段000地號上建築物執行搜索，扣得李尚盈所有附表二編號1所示甲基安非他命、附表二編號2、4所示之毒品飲料包、附表二編號5所示海洛因、附表二編號8所示大臺銀色電子磅秤1臺、附表二編號9所示分裝袋2包、附表二編號10所示與購毒者聯絡之手機1支，始悉上情。　

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告李尚盈、黃竣瑋及辯護人對本院所引用之證據均表示同意作為證據使用（見訴字卷第147、206頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體方面：　　

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告李尚盈、黃竣瑋於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱(見偵24946卷一第61至72頁、偵24946卷二第329至333、371至373、387至391、585至609頁、訴字卷第138、200、349至355、416至417頁)，核與證人林正宏、簡培恩、潘羿男於警詢、偵查中之證述情節相符(見他1659卷第25至29、35至38頁、偵24946卷一第241至253、311至312、319至331、387至395、441至444、447至449頁)，且有被告李尚盈扣案手機照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、林正宏購毒譯文及現場影像照片、林正宏與被告李尚盈電話門號0000000000號通訊監察譯文、潘羿男與被告李尚盈電話門號0000000000號通訊監察譯文、選物販賣機店監視器畫面翻拍照片（見偵24946卷一第77至84、95至103、341至353、401至403、405、406頁）等附卷可參，及附表二編號1至2、4至5所示被告李尚盈持有之第一、二級毒品、8至10所示被告李尚盈用以販毒所用之物，上開扣案毒品經鑑定結果，確實含有附表二編號1至2、4至5所示之毒品成分，有衛生福利部草屯療養院111年6月16日草療鑑字第1000000010號、111年6月29日草療鑑字第1000000011號鑑驗書可佐(見偵24946卷二第421至447頁)，足認被告2人之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均足以認定。

(二)按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又買賣係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高價售出，抑或原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，則非所問。倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。經查，被告李尚盈於本院審理中供稱：我賣1000元之甲基安非他命大概賺1、200元等語，被告黃竣瑋於本院審理中供稱：我賺些油錢等語明確（見訴字卷第351頁），堪認被告2人就附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命均有賺取價差以獲利，主觀上確具販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行，堪以認定，應依法論科。　　

(一)核被告李尚盈就附表編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號12所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。被告黃竣瑋就附表編號7、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)被告李尚盈、黃竣瑋就附表編號7、9所為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)被告李尚盈就附表編號12所示犯行係以一行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。

(四)被告李尚盈就附表編號1至12所為11次販賣第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，被告黃竣瑋就附表編號7、9所為2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官認被告李尚盈前因過失致死案件，經法院判處有期徒刑6月確定，復因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確定，又因重利案件，經法院判處有期徒刑3月(共5罪)確定，上開案件經合併定應執行有期徒刑1年3月，於110年4月19日徒刑易科罰金出監執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且提出刑案資料查註紀錄表佐證被告李尚盈為累犯，經本院審核上開卷證後，被告李尚盈確係累犯，然被告本案違反毒品危害防制條例等犯行，與前開過失致死、偽造文書、重利等罪之間，罪質顯不相當，檢察官亦未具體說明被告本件再犯之原因、兩罪間之差異、本件犯行主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情狀，即認定其對刑罰的反應力薄弱。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告李尚盈前開案件與本案所犯罪質顯不相當，行為之態樣、犯罪方式、手段均不同，檢察官未具體說服本院被告李尚盈為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任。本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告李尚盈之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。

(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。經查，被告李尚盈、黃竣瑋於偵查及本院審理時，已就其等所涉販賣第二級毒品犯行自白無訛，業如前述，是被告2人所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(七)次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告黃竣瑋上開販賣第二級毒品犯行，固不足取；然其僅依被告李尚盈之指示交付毒品給購毒者，該2次販賣之數量及價格非鉅，又被告黃竣瑋自承是幫忙被告李尚盈，且僅收取油錢等語（見訴字卷第140頁），所得利益尚微，被告黃竣瑋並無實際與購毒者接洽販賣毒品事宜，其性質僅為跑腿送貨，惡性情節較被告李尚盈輕微，參酌被告黃竣瑋於偵查及本院審理時，尚知坦承犯行之犯後態度，是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，故就被告黃竣瑋所為2次販賣第二級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並均依刑法第70條之規定遞減之。

(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，且被告李尚盈本件販賣第二級毒品之次數非低，所為實屬不該，另被告李尚盈前有過失致死、偽造文書及重利等遭論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽(見訴字卷第23至44頁)，素行不佳，惟念及被告2人坦承犯行之犯後態度，兼衡被告2人販賣毒品之數量、對價及實際所得利益、犯罪之動機、目的、手段、情節及素行，暨被告李尚盈於本院審理中自陳國小畢業，入監前從事熟食攤犯，每月收入約新臺幣(下同)6、7萬元，離婚，有3個小孩，入監前與女友林凱琪同住，經濟狀況貧窮；被告黃竣瑋於本院審理中自陳國中肄業，做工，每月收入約1萬5000元至2萬元，未婚，沒有小孩，與阿嬤及叔叔同住，經濟狀況勉持之家庭生活及經濟等一切情狀(見訴字卷第352至353頁)，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。另就被告2人上開不得易科罰金之罪，綜合斟酌被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪均為販賣第二級毒品罪、彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性等節，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，進而為整體非難之評價，併定其應執行刑，以資懲儆。

參、沒收部分：　　

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本（最高法院110年度台上字第2251號判決意旨參照）。又按販賣第二級毒品本身係犯罪行為，因販賣第二級毒品而直接取得之全部價金，即屬犯販賣第二級毒品罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院111年度台上字第2713號判決意旨參照）。查被告李尚盈於本院審理中證稱：附表一編號1的晚餐代價約200元，附表一編號2至4、7、9至11金額都正確，附表一編號5、6的搬家代價是500元，附表編號8的金額是1000元，被告黃竣瑋於準備程序及審理中供稱：我賺油錢約200元，編號9是收200元油錢等語明確(見訴字卷第140、349至351頁)，分別為其等販賣第二級毒品之犯罪所得，未據扣案，復查無刑法第38條之2第2項所列情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，被告李尚盈於本院審理中供稱：夾鏈袋有用來分裝毒品販賣，行動電話A-14(即附表二編號10)及大臺銀色電子磅秤有用來購毒使用等語明確，足認附表二編號8至10所示之物確實為被告李尚盈販賣毒品所用之物，應依法宣告沒收。

三、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明定。經查，被告遭查扣附表二編號1所示之甲基安非他命，係毒品危害防制條例所定第二級毒品；附表二編號2、4所示毒品飲料包，含有3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮，係毒品危害防制條例所定第二級毒品；附表二編號5所示之海洛因，係毒品危害防制條例所定第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷毀之。又用以直接包裝上開第一、二級毒品之外包裝袋，因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益。而附表二編號2、4所示之毒品飲料包內，雖亦含有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，被告李尚盈供稱該等毒品飲料包係自己吸食用，顯與本案販賣第二級毒品及持有第一級毒品沒有關係，然因與該等毒品飲料包內之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮已混合而難以析離，亦無析離實益，均應整體視為毒品，同依上開規定併予沒收銷毀之；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷毀。　

四、至附表二編號3所示之物，經送驗並無毒品成分乙情，有衛生福利部草屯療養院111年6月16日草療鑑字第1000000010號鑑定書1紙(見偵24946卷二第421至447頁)在卷可稽，自非屬違禁物。附表二編號6、7、11、12所示之物，雖係被告李尚盈所有，然並非違禁物，且本件卷內無積極證據足認該等物品係被告李尚盈本件犯罪所用之物；另附表二編號13、14所示之物，雖為被告黃竣瑋所有，然並非違禁物，且被告黃竣瑋於本院準備程序中供稱：Iphone8有拿來與被告李尚盈聯絡，但附表一編號7、9行為時我在被告李尚盈的朋友住處，被告李尚盈當面請我幫忙，所以交易毒品沒有使用到手機聯繫等語(見訴字卷第40頁)，本件卷內無積極證據足認該等物品係被告黃竣瑋本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。　　

五、本案宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官黃元亨、劉世豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113  　年　　2　　月　　15　　日

                  刑事第十三庭  審判長法  官  楊欣怡

                                      法  官  劉依伶

　　　　　　　　　                    法  官  郭勁宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。

                                      書記官  黃昱程

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　15　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防條例第11條

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

附表一

附表二