臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第172號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 周昌鐸
指定辯護人 廖啓彣律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第47240 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之IPHONE11手機壹支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000）、毒品咖啡包玖包（檢驗前總淨重壹拾柒點玖柒玖壹公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重壹點伍捌貳貳公克），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（通訊軟體TWITTER暱稱「周暢暢」、通訊軟體微信暱稱「an」）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，於民國111 年11月起以暱稱「周暢暢」在TWITTER張貼內容為「快沒ㄌㄡ！要的快找我私！裝備 音樂課」等字樣之文字訊息，及毒品咖啡包之照片，而發送關於販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分毒品咖啡包之廣告，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之訊息以招攬買主，已著手販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包；又警員因執行網路巡邏而瀏覽到該廣告，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過TWITTER與乙○○聯繫，並向其詢問「裝備？」、「有ㄇ」、「怎麼算」後，乙○○以其所有IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000 ）傳送「台中喔」、「有喔」、「要多少」等語，待警員進一步表示「20包有嗎」、「不夠再拿」時，乙○○即回覆「之前都在哪裡拿」、「怎麼沒找固定的拿」等語，復於警員回稱「我在北部固定的沒了 週末去台中跑趴」時，表示「你到時候要的時候在（按應為『再』）跟我說」，警員因而繼續追問「ㄟ哥怎麼算？」，乙○○即反問「你之前都拿多少」等語，而傳送該等暗示可向其購買毒品之訊息，且於警員傳送「3 包1K」之訊息後，將其微信帳號提供予喬裝為買家之警員，迨警員將乙○○加為微信好友，乙○○即與喬裝為買家之警員相約於111 年11月3 日下午在臺中市北區梅亭街與榮華街之交岔路口，欲以1000元販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包予警員。嗣乙○○於111 年11月3 日下午2 時57分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車抵達上址，欲將含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包販賣並交付予喬裝為買家之警員，及收取購毒價金1000元時，旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包9 包（檢驗前總淨重17.9791 公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.5822公克，其中3 包係欲販賣予喬裝為買家之警員者，其餘6 包係已著手對外行銷而未及出售者）、乙○○所有用以聯絡上開毒品交易之IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000），致乙○○前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為未能遂行。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院卷第79至91、145 至159 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告就其以TWITTER暱稱「周暢暢」在TWITTER張貼內容為「快沒ㄌㄡ！要的快找我私！裝備 音樂課」等字樣之文字訊息，並以該暱稱及微信暱稱「an」和警員聯絡、對話，並相約於111 年11月3 日下午在臺中市北區梅亭街與榮華街之交岔路口碰面等節固坦承不諱，惟矢口否認有何犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，辯稱：我是要找人一起喝咖啡包，沒有要賣毒品咖啡包給警察，我也沒有收到錢，我只是身上有毒品，但沒有販賣云云；其辯護人則提出辯護意旨略以：從交易價格來看，被告原本希望可以找人來一起施用毒品，他與警方的交易價格其實也是當時他跟上手購買之金額，因此中間沒有任何價差，故能證明被告單純只是找人一起施用毒品，費用當然是自行去做負擔，因此無販賣毒品之主觀故意等語。惟查：
㈠被告於111 年11月起以暱稱「周暢暢」在TWITTER張貼內容為「快沒ㄌㄡ！要的快找我私！裝備 音樂課」等字樣之文字訊息，及毒品咖啡包之照片，且於警員喬裝為網友透過TWITTER與被告聯繫，並向被告詢問「裝備？」、「有ㄇ」、「怎麼算」時，被告以其所有IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000）傳送「台中喔」、「有喔」、「要多少」等語，待警員進一步表示「20包有嗎」、「不夠再拿」後，被告即回覆「之前都在哪裡拿」、「怎麼沒找固定的拿」等語，復於警員回稱「我在北部固定的沒了 週末去台中跑趴」時，表示「你到時候要的時候在（按應為『再』）跟我說」，而警員傳送「ㄟ哥怎麼算」等語不久，被告更反問「你之前都拿多少」等語，且於警員傳送「3 包1K」之訊息後，將其微信帳號提供予喬裝為網友之警員，迨警員將被告加為微信好友，雙方即相約於111 年11月3 日下午在臺中市北區梅亭街與榮華街之交岔路口碰面，嗣被告於111 年11月3 日下午2 時57分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車抵達上址，旋即為在場埋伏之警員所逮捕等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時供承在卷（偵47240 卷第25至33、99至102 頁，本院卷第79至91、145 至159 頁），並有警員職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、現場照片及查扣物品照片、TWITTER推文及對話紀錄截圖、微信對話紀錄截圖、扣押物品清單等附卷為憑（偵47240 卷第21、35至41、43、45、47、67、69至83、83至89頁，本院卷第95、101 、115 頁），復有毒品咖啡包9 包、被告所有用以進行上開TWITTER、微信對話之IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000）等扣案可佐，而經警方將扣案之毒品咖啡包9 包送驗，其結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分（檢驗前總淨重17.9791 公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.5822公克）一節，亦有衛生福利部草屯療養院111 年11月23日、24日鑑驗書在卷可稽（偵47240 卷第117 、119 頁），是此部分事實堪以認定。
㈡依卷附被告與喬裝為買家之警員間TWITTER 對話紀錄所示，警員先向被告表示「裝備？」、「有ㄇ」，意指被告是否有其在TWITTER所張貼之毒品咖啡包，被告即以「台中喔」、「有喔」等語表示其有毒品咖啡包，並於警員探詢毒品咖啡包之行情價格「怎麼算」時，以「要多少」反問警員要購買多少包毒品咖啡包，而警員緊接詢問「20包有嗎」，被告旋即表示「好」，並問警員「之前都在哪裡拿」、「怎麼沒找固定的拿」等語，於警員告知「我在北部固定的沒了 週末去台中跑趴」、「好我禮拜五大概下午到」後，被告回覆「可以」，警員見此再稱「到了再看要ㄋㄚ」，被告即為「好的」之肯定答覆，足認雙方已就毒品咖啡包之買賣數量、交易時間初步溝通聯繫。其後警員又再次以「ㄟ哥怎麼算？」探詢毒品價格時，被告則反問「你之前都拿多少」，待警員回稱「3 包1K」時，被告即傳送談及毒品咖啡包價格之對話錄截圖予警員觀看，以表示目前毒品咖啡包之一般市場行情，嗣於111 年11月3 日上午10時8 分許起，則為雙方相約碰面拿取毒品咖啡包之對話，而被告並將其微信帳號提供予警員，迨警員將被告加為微信好友後，其等即透過微信聯絡見面地點（詳參偵47240 卷第85至89頁）。而就前開TWITTER 對話過程，被告於警詢時即供述：偵47240 卷相片編號17號左邊相片的意思是對方詢問我說咖啡包怎麼賣，我告訴他在台中，並詢問他要多少包；17號中間的相片就是在問對方怎麼沒有跟固定的拿；17號右邊的相片是我告訴對方要的時候再告知我，並告訴他說禮拜五可以提供咖啡包；18號左邊相片是詢問對方之前購買咖啡包的價格，並貼照片告知目前咖啡包的價袼；18號中間相片沒有說甚麼，就在回應而已；18號右邊相片是我在詢問對方需要多少的咖啡包；19號相片說的就是叫對方換成微信；微信ID「aZ0000000000」、暱稱「an」是我本人使用；20號左邊相片是我在問對方的交通工具；20號中間相片就是在告訴對方我的位置在臺中北區榮華街47號，要對方過來；20號右邊相片我就是在告訴對方我的確切位置在停車場中的銀色汽車；21號相片就是在告訴對方我的位置等語至明（偵47240 卷第28、29頁）。綜觀被告與喬裝為買家之警員之前揭對話內容，並無一語提及其等相約施用毒品咖啡包乙事，且被告在警員出言試探毒品咖啡包交易價格時，反問警員先前向何人洽購毒品咖啡包、為何未向該人購買，及探詢先前以多少價格購得毒品咖啡包，核與一般毒品交易過程中賣方向買方打聽有無其他毒品來源、交易價格為何，而欲了解毒品咖啡包市場行情起落、是否因地區有所不同之情形無異。倘被告僅係單純欲邀約網友一起施用毒品咖啡包，而無販售毒品咖啡包之意，則其既然無法從中獲利，又何須在對話中傳送「之前都在哪裡拿」、「怎麼沒找固定的拿」、「你之前都拿多少」等訊息詢問喬裝為買家之警員，以評估達成毒品咖啡包交易之可能性？甚至於警員一開始詢問「怎麼算」時，被告旋即以「要多少」反問要購買多少包毒品咖啡包？從而，被告於主觀上應係以自己犯罪之意思，向喬裝為買家之警員推介銷售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，其於本案偵審期間辯稱僅係欲與喬裝為買家之警員一起施用毒品咖啡包云云，洵屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈢而按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言(最高法院110 年度台上字第440 號判決意旨參照)。準此以言，被告既已透過社群軟體著手發送前述廣告內容，而對不特定人或特定多數人宣傳、散布其販賣毒品之訊息以招攬買主，參諸前揭說明，即已達於著手販賣之行為階段。
㈣且按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係警員喬裝為購毒者，而透過通訊軟體假意洽購，然因購毒者自始即無買受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，而佯與洽談購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣，則被告既係基於販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件，對於被告業已成立之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪自不生任何影響。且觀卷附TWITTER 推文及對話紀錄截圖可知，係被告先在TWITTER 張貼內容為「快沒ㄌㄡ！要的快找我私！裝備 音樂課」等訊息，及毒品咖啡包之照片，以此暗示可購買毒品，警方因執行網路巡邏而瀏覽到該廣告，才喬裝為買家透過TWITTER 與被告聯繫，且於警員以「裝備？」、「有ㄇ」、「怎麼算」等訊息探詢後，被告即回覆「台中喔」、「有喔」、「要多少」等語（偵47240 卷第83、85頁），足知被告在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已透過社群軟體發送販毒之廣告訊息，顯見被告原本即有販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意。
㈤再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包無償、平價轉讓或特意提供予喬裝為買家之警員之理，益徵被告確有從中賺取價差之營利意圖。
二、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯均有未洽，無足為採，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正增訂第9 條第3 項：「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7 月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9 條第3 項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2 罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
三、又被告所販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，依前揭衛生福利部草屯療養院鑑定結果，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.5822公克，未達毒品危害防制條例第11條第5 項所定持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之要件，且無關於第三級毒品甲基N-,N-二甲基卡西酮純質淨重之檢驗結果，故無所謂持有上開毒品咖啡包應為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
四、刑之加重、減輕：
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑
㈡另被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢復按毒品危害防制條例第9 條第3 項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2 分之1 。就此以觀，行為人既就犯同條例第4 條至第8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9 條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至第8 條之罪有無自白而定（最高法院111 年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於本案偵審期間均否認犯罪，已如上述，故無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。
㈣第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢中僅稱：111 年11月3 日所販售之毒品咖啡包是跟暱稱「阿狗」的人買的，他告訴我將錢放在臺中市西屯區都會公園周圍，再到指定地點讓我自己拿他所放的毒品，我是透過TWITTER認識「阿狗」，不過他的帳號已經刪除了，所以我找不到了等語（偵卷第29、31頁），並未提出相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯後，該署檢察官函覆未查獲其他正犯或共犯等語，有該署112 年2 月8 日函在卷可稽（本院卷第33頁）。又被告於111 年11月2 日下午5 時8 分許在臺中市○區○○街00巷0 弄00號4 樓，因涉嫌販賣與本案毒品咖啡包樣式雷同之毒品咖啡包，而為臺中市政府警察局第一分局警員所當場逮捕（業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，現由本院以112 年度訴字第268 號審理中），本院乃就被告有無於該案供述其本案毒品來源乙事函詢臺中市政府警察局第一分局，經該分局承辦偵查佐函覆本院略以：被告稱臺中市政府警察局第三分局所查獲之毒品來源為微信暱稱「詹老師」，本分局所查獲之毒品來源為微信暱稱「A維勳生活-24小時」，雖二案所扣之毒品咖啡包樣式雷同，惟來源是否均相同，實難以認定……另一毒品上手暱稱「詹老師」，先前狀態曾顯示暫休，近期已重啟，本分局業已通知被告到場擇日配合調查等語，有臺中市政府警察局第一分局112 年2 月27日函所附偵查佐職務報告、被告111 年11月10日警詢筆錄等存卷可考（本院卷第123 至129 頁），是以，被告向臺中市政府警察局第一分局警員所供稱之本案毒品來源係微信暱稱「詹老師」，惟目前尚未查獲，而此與其於本案向臺中市政府警察局第三分局警員所供稱之本案毒品來源係「阿狗」者亦有別，更難驟認被告就本案毒品來源係何人一事據實以告。從而，被告既無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，顯無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑。
㈤且按刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行在適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，並與前揭所述加重其刑部分，依刑法第71條第1 項前段規定，先加後減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，亦應非難；又被告固有分別向臺中市政府警察局第一、三分局提出其本案毒品來源之資訊予警方，然被告前後所述之本案毒品來源一為「詹老師」、一為「阿狗」，無以確知何人始為被告於本案之真正毒品來源，且目前未查獲被告之毒品上手等情，已如前述；並考量被告否認犯行之犯後態度，及其此前曾因詐欺案件經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第137 至140 頁），而該案雖未使本案構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論，量刑上應併予斟酌；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、目前從事美髮工作、收入是算業績的、無未成年子女之生活狀況（本院卷第158 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣及扣案毒品之數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。扣案IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000）係被告所有，且被告有使用該手機與喬裝為買家之警員進行前揭TWITTER、微信對話乙情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（本院卷第88頁），堪認該手機係供被告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所用之物。爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。
二、末按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。扣案含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包9 包（檢驗前總淨重17 .9791 公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.5822公克），依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有前述第三級毒品成分，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。又依上開說明，公訴意旨請求依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬扣案含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包9 包，其所持法律見解，容有違誤，併予敘明。
三、至於被告遭警方查獲時，雖另外為警扣得其所有IPHONE11手機1 支（紫色，無SIM 卡），惟被告於警詢時供稱：我平常都使用門號0000000000的手機，大約使用1 年左右等語（偵47240 卷第32頁）；於本院準備程序時表示：IPHONE11手機1 支（紫色，無SIM 卡）是剛買的，連卡片都還沒有插等語（本院卷第88頁），則依卷內現有事證觀察，既無證據可認該支IPHONE11手機（紫色，無SIM 卡）係被告為本案犯行所用之物，抑或預備供犯罪使用，自無從於本案中諭知沒收，公訴意旨請求沒收該支IPHONE11手機（紫色，無SIM 卡），於法無據，難以憑採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 簡佩珺
法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 盧弈捷
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。