臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1901號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 歐彥昇
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵緝字第830號），本院判決如下：
主 文
歐彥昇犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、歐彥昇明知甲基安非他命、內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包(以下稱毒品咖啡包)分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，以通訊軟體LINE（下稱LINE）與陳驛馴聯絡毒品交易。雙方約定以新臺幣（下同）3萬1000元為代價，交易甲基安非他命1包、毒品咖啡包100包後，陳驛馴先於民國109年2月7日匯款部分購毒價金1萬7000元至歐彥昇指定之王道商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶內（由不知情之黃仕昇所申辦，黃仕昇部分另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），復於109年2月10日上午5時39分許，在其當時位於臺中市○○區○○路0段000巷00號1樓之居所，面交其餘購毒價金1萬4000元予歐彥昇，並由歐彥昇交付甲基安非他命1包、毒品咖啡包100包予陳驛馴，歐彥昇以此方式遂行販賣毒品犯行。嗣因警方查獲陳驛馴販賣毒品等案件，循線始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告歐彥昇之辯護人於本院準備程序時，表示爭執證人陳驛馴於警詢時陳述之證據能力。本院認證人陳驛馴於警詢時之陳述，對被告所涉本案犯行，係屬審判外陳述之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、除證人陳驛馴於警詢時之陳述外，被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示沒有意見，同意有證據能力，得做為本案證據使用（見本院卷第83頁），且於本院調查證據時，被告及其辯護人與檢察官亦對之表示沒有意見，並未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取
得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法之規定，踐行
調查程序，且被告及其辯護人與檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承其有於109年2月7日前，與陳驛馴約定交易毒品咖啡包100包，交易價金2萬5000元，且陳驛馴隨即於同日匯款部分購毒價金1萬7000元至其所指定之王道商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶內，再由其於同日自上開帳戶提領1萬7000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：我沒有找到陳驛馴要的毒品咖啡包，後來我有過去找陳驛馴，跟陳驛馴說我找不到他要的毒品咖啡包，並將陳驛馴匯給我，我花剩下的錢退還給陳驛馴云云。經查：
(一)被告有於109年2月7日前，以通訊軟體LINE暱稱「叮噹」與陳驛馴之LINE暱稱「彩虹小馬」聯繫，約定交易毒品咖啡包100包，交易價金2萬5000元，且陳驛馴隨即於同日，匯款部分購毒價金1萬7000元至其所指定之王道商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶，再由其於同日自上開帳戶提領1萬7000元等情，迭經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認不諱(見偵33436卷第59至67頁、偵緝830卷第105至109頁、本院卷第83頁、第197至201頁)，核與證人陳驛馴於偵訊具結證述(見偵33436卷第207至208頁、偵緝830卷第125至126頁、本院卷第178至191頁)之情節相符，並有LINE暱稱「彩虹小馬」與LINE暱稱「叮噹」間之對話紀錄截圖、上開王道商業銀行帳戶之開戶申請書及交易明細、被告於109年2月7日在高雄市○○區○○路000號統一超商慶昌門市提款之監視器錄影畫面截圖在卷可證（見偵33436卷第111至121頁、第125至135頁）。是此部分事實，首堪認定。
(二)被告固以前揭情詞置辯。然查：
⒈證人陳驛馴於111年1月11日偵訊具結證稱：我與歐彥昇LINE對話中，我傳3張毒品咖啡包照片是要跟他買這幾種種類之毒品咖啡包，歐彥昇傳提款卡的照片是要我匯約定交易毒品之款項至該帳戶，我傳台新銀行之白單照片就是我匯款1萬7000元購毒金給歐彥昇之證明，對話中我稱對方要3個6000，是指要買3克安非他命6000元，我又稱我的100包多少，歐彥昇稱25，是指我要向他購買100包之毒品咖啡包，他開價2萬5000元；我於109年2月10日晚上6時53分，在我當時位於臺中市西屯區西屯路2段之住處，向歐彥昇購買6000元之安非他命及毒品咖啡包100包共2萬5000元，我是在交易之前先面交現金1萬4000元給歐彥昇，且有於同年2月7日匯款1萬7000元到歐彥昇指定之帳戶，在2月10日晚上進行毒品交易，我有拿到安非他命及毒品咖啡包，如果確實沒有要交付毒品，歐彥昇可以直接用匯款方式返還款項給我就好，沒有必要特別跑來臺中把款項還給我，我確實有拿到毒品，因為之後我與廖啟盛被查獲的毒品，有一部分就是來自歐彥昇等語；復於112年5月31日偵訊時具結證稱：交易時間大約是上午5時39分，歐彥昇撥電話給我的時候，那時候應該就是他到了，我們交易的時間大概就在那個時候，雖然之前訊問時都稱是晚上交易，但經我今天檢視LINE對話紀錄照片後，應該是上午5點多進行交易，從對話紀錄看，我稱3個6000，就是要購買3克安非他命6000元，從對話來看就是交易3萬1000元，我們見面1次、交易1次，我先匯了1萬7000元，剩下的1萬4000元就是在2月10日見面時交付，雖然在對話中我有在2月8日問他是否快到了，但那一天他實際上應該是沒有過來，我們只有在2月10日見面等語；嗣於113年1月25日本院審理具結證稱：我當時是使用LINE暱稱「彩虹小馬」，而歐彥昇是使用LINE暱稱「叮噹」，帳號0000000000000號是歐彥昇傳給我的，我當時匯款1萬7000元，當時LINE對話提到「對方要3個6000」，是指安非他命，是我要跟歐彥昇購買安非他命6000元，LINE對話提到「我的100包多少」是我傳的，是指100包毒品咖啡包，後面的「25」是歐彥昇傳的，是指100包毒品咖啡包的價格2萬5000元，當時購買安非他命及毒品咖啡包的價格應該是3萬1000元，我有先匯1萬7000元給歐彥昇，後來餘款1萬4000元有交給歐彥昇，我交付餘款給歐彥昇時，確實有拿到100包毒品咖啡包及6000元的安非他命3公克；歐彥昇當時拿來的毒品咖啡包跟我傳給他圖片的毒品咖啡包不一樣，歐彥昇跟我說包裝不一樣，但內容物一樣，他並沒有說要退錢給我等語。
⒉觀諸證人陳驛馴上開證述之內容，除其前後於偵訊時就其與被告交易甲基安非他命及毒品咖啡包之交易日時間點究係晚上或上午有些許差異，並經其於第2次偵訊時檢視其LINE對話紀錄而為確認外，其餘就其曾於交易前，與被告約定以6000元交易甲基安非他命3公克、以2萬5000元交易毒品咖啡包100包，且於109年2月7日匯款部分購毒價金1萬7000元，並於同年2月10日，在其當時位於臺中市西屯區西屯路2段之住處，面交其餘購毒價金1萬4000元予被告，並自被告處取得甲基安非他命1包、毒品咖非包100包等主要事實，前後所述一致，並核與其於本院審理時證述之情節相符，復與證人陳驛馴（暱稱「彩虹小馬」）與被告（暱稱「叮噹」）間之LINE對話紀錄內容（見偵33436卷第111至122頁）相合。又證人陳驛馴於上開偵訊及本院審理作證時，其自己前於109年2月16日為警拘提查獲之販賣第二、三級毒品未遂犯行，已於109年11月19日，經本院109年度訴字第798號判決判處罪刑確定，且證人陳驛馴於該案中，並無因其供述而查獲毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情事，此有證人陳驛馴之全國刑案資料查註表及本院109年度訴字第798號判決附卷可佐（見本院卷第213至230頁），足徵證人陳驛馴於偵訊及本院審理時就本案所為之證述，應無為求其所涉販毒案件減刑，而冒偽證罪處罰之風險，為虛偽陳述誣指被告之必要。是證人陳驛馴上開證述之內容，洵屬有據，堪予採信。
⒊又證人陳驛馴與廖啟盛於109年2月16日遭查扣之毒品，有一部分即來自歐彥昇，且證人陳驛馴之毒品來源非僅只於被告一端，尚有其他毒品來源，其之所以會向被告購買毒品，係因有時其他毒品來源連絡不到等情，業經證人陳驛馴於偵訊及本院審理時證述明確在卷（見偵33436卷第208頁、本院卷第186至187頁）。而證人陳驛馴上開遭查扣之透明結晶及白色粉末共8包，經送驗抽驗4包，鑑定均含有甲基安非他命成分（總毛重14.29公克）；廖啓盛上開遭查扣之透明結晶1 包，經送驗鑑定含有甲基安非他命成分（驗餘淨重3.4268公克），且其遭扣案之惡魔咖啡包10包，經拆封1包送鑑，鑑定含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，推估10包中的3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的總純質淨重為1.2374公克，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090200425號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書各1份在卷足憑（見偵5891卷第437至445頁）。益徵證人陳驛馴上開證述之內容非虛，堪信為真。是自無法以證人陳驛馴於109年2月16日遭查扣之毒品數量較其向被告所購得之毒品數量為多乙節，逕予推認其上開所述係屬臨訟編撰之詞。
⒋又詳酌證人陳驛馴（暱稱「彩虹小馬」）與被告（暱稱「叮噹」）之LINE對話紀錄內容可知：證人陳驛馴於109年2月10日上午3時31分詢問被告「我的100包多少」，被告回覆「25」，證人陳驛馴復傳送「我要看」、「這種咧？」及毒品咖啡包照片予被告，被告復回覆「另一種」，證人陳驛馴詢問「不一樣的唷？」，被告傳送證人陳驛馴所傳送之毒品咖啡包照片及「這個的」，並回覆「妳自己說找這三種的」，證人陳驛馴傳送「好」，被告回覆證人陳驛馴「都可以的」，證人陳驛馴詢問被告「這個別跟我說要吃2包」，被告回覆「不會了」，證人陳驛馴於同日上午5時25分再傳送「你到那裡了」，被告隨即於同日上午5時39分與證人陳驛馴通話等情，此核與被告所辯其並未找到證人陳驛馴要的毒品咖啡包等語完全不符，且由上開LINE對話紀錄內容前後對照以觀，被告與證人陳驛馴當日顯係為交易毒品而聯絡，並無如被告所稱其與證人陳驛馴於該日見面係為退還購毒價金1萬4千元予證人陳驛馴之情。
(三)綜上所述，被告上開所辯係事後推諉卸責之詞，不足採信。是本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
(四)至被告之辯護人於本院審理時聲請傳訊證人廖啟盛，依上開說明，已無傳訊之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
(二)被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度沙簡字第519號判決判處有期徒刑3月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度中簡字第190號判決判處有期徒刑4月確定，上開①、②所示案件，經本院以107年度聲字第1996號裁定定應執行有期徒刑6月確定（下稱甲徒刑）；另因③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第2218號判決判處有期徒刑7月確定；④違反毒品危害防制案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第2024號判決判處有期徒刑1年確定，上開③、④所示案件，經臺灣新北地方法院以107年度聲字第3660號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙徒刑）。甲、乙徒刑接續執行，於108年6月12日縮短刑期假釋出監，並於108年7月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，此累犯之事實業經檢察官於補充理由書載明，並提出全國刑案資料查註表、臺灣新北地方法院107年度聲字第3660號刑事裁定及108年度聲字第2185號刑事裁定、臺灣臺中地方檢察署107年度執更助字第519號執行指揮書電子檔紀錄及108年度執更護字第617號執行指揮書電子檔紀錄各1份為證（見本院卷第89至129頁），且於補充理由書敘明被告於上開徒刑執行完畢，卻仍未悛悔，再犯與前案罪質相同之本件犯行，顯見被告就刑罰之反應力薄弱、法敵對意識強烈，應有特別惡性之事實，是應依刑法第47條之規定及大法官解釋第755號之意旨，加重其刑（見本院卷第81至88頁），堪認檢察官就上開構成累犯之事實及加重量刑事項，已盡主張舉證及說明責任。本院審酌被告於上開有期徒執行完畢後5年內，仍故意為本案犯罪，可見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，而為本案販賣第二、三級毒品之犯行，其行為殊值非難。復考量被告犯後矢口否認犯行之犯罪後態度，及被告除上開構成累犯之案件外，尚曾因公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例及其他違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決判處罪刑確定之刑案素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第13至46頁），兼衡被告販賣毒品之對象僅1人、次數僅1次，然其所販賣之毒品數量非少（第二級毒品數量1包、第三級毒品數量100包），與被告所自陳之智識程度、家庭經濟狀況，暨被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示。
三、沒收部分：
被告販賣第二級毒品甲基安非他命1包之價金為6000元，販賣第三級毒品咖啡包之價金為2萬5000元，共3萬1000元，已由證人陳驛馴匯款及面交予被告，業經認定如前，此為被告本案犯行之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項、第3項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴、檢察官王宜璇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 薛雅庭
法 官 曹錫泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。