112年度訴字第1980號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  宋祐任

選任辯護人  鄭廷萱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第37468號）及移送併辦（112年度偵字第52116號），本院判決如下：

宋祐任犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表一、附表二編號1至4、附表三編號1及3所示之物，均沒收。

一、宋祐任明知愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及運輸，竟仍基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意，於民國111年間某日，在臺中市北屯區環太東路「總太2020」社區租屋處，自真實姓名年籍不詳、綽號「洪大哥」之成年人（已歿），取得含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命成分之毒品12包（含包裝袋各1只，第三級毒品愷他命驗前總純質淨重6,576.57公克）而非法持有之。宋祐任於非法持有上開第三級毒品期間，因缺錢花錢而萌生販賣上開第三級毒品以營利之意圖，提昇為意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、運輸第三級毒品及運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，先將上開第三級毒品12包載運至臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5租屋處藏放，並自其中分裝出2小包（即附表三編號1、3部分）；又於112年7月中旬至同年月00日間某日，將其中含有第三級毒品愷他命成分之毒品2大包（即附表二編號1、2部分）自臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5起運，載運至南投縣○○鎮○○街00號之大草屯投幣式自助洗衣店（下稱草屯洗衣店），將之藏放在該址2樓掃地機器人紙盒中，並自其中分裝1小包（即附表二編號3部分）；復於112年7月30日10時前某時，自行將原放置在臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5之上開含有第三級毒品愷他命成分之毒品3大包（即附表一編號4、5、9部分）及含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命成分之毒品7大包（即附表一編號1至3、6至8、10）放入附表一編號12所示之行李箱，再將該行李箱放入車號000-0000號自小客車後車廂，復隨身攜帶分裝之第三級毒品愷他命1小包（即附表一編號11部分）後，即通知不知情之賴育嘉及黃耀昇至上址集合，並由賴育嘉駕駛前開自小客車搭載宋祐任及黃耀昇，而將放置在該車後車廂行李箱內之第三級毒品10包自上址起運，載運至草屯洗衣店，擬伺機對外販售予不特定人牟利，並使用附表二編號4之行動電話拍攝上開毒品照片及與真實姓名年籍不詳之購毒者聯繫。迨宋祐任等3人於同日11時許抵達上址後，宋祐任即將前開裝有10包第三級毒品之行李箱攜至草屯洗衣店2樓。嗣宋祐任、賴育嘉及黃耀昇於同日13時許，欲離開草屯洗衣店2樓時，宋祐任遂指示不知情之賴育嘉及黃耀昇將該行李箱搬運至車號000-0000號自小客車後車廂，旋遭內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊、臺中市政府警察局第一分局及高雄市政府警察局小港分局持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，在草屯洗衣店1樓門前拘提宋祐任，並對宋祐任身體及車號000-0000號自小客車執行附帶搜索，扣得如附表一所示之物；嗣經臺中地檢署檢察官指揮警方於同日13時14分至14時許，在上址草屯洗衣店2樓執行逕行搜索，扣得如附表二所示之物；另於同日16時13分至41分許，在臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5處，為警徵得宋祐任同意後執行搜索，扣得如附表三所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告宋祐任及選任辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第183-184、181-203頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

　㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見112年度偵字第37468號卷（下稱第37468號偵卷）第261-265、309-316、319-323頁，本院112年度聲羈字第407號卷第11-17頁，本院112年度偵聲字第442號卷第21-23頁，本院卷第29-32、132、199頁】，核與證人黃耀昇分別警詢及偵查中之證述（見第37468號偵卷第55-62、257-260頁）、證人賴育嘉分別警詢及偵查中之證述（見第37468號偵卷第69-77、253-257頁）、證人宋宥霆於警詢中之證述（見第37468號偵卷第83-85、87-88頁）、證人林明德於警詢中之證述（見第37468號偵卷第89-94頁）、證人吳怡嫻於警詢中之證述（見第37468號偵卷第95-97頁）、證人黃美菁於警詢中之證述（見第37468號偵卷第99頁）及證人莊雅玲於警詢中之證述（見第37468號偵卷第101頁）相符，並有員警112年7月30日蒐證照片4張、112年7月30日搜索南投縣○○鎮○○街00號2樓現場照片2張、被告持用手機通訊軟體TELEGRAM與暱稱「Mina嘟（愛心圖案），小公主」之對話紀錄截圖1張、金玉堂草屯店監視器影像截圖3張、小北百貨草屯店監視器影像截圖9張、內政部警政署保安警察大隊第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（地點：南投縣○○鎮○○街00號旁之車牌號碼000-0000號自小客車）、內政部警政署保安警察大隊第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（地點：南投縣○○鎮○○街00號）、被告之自願受搜索同意書、內政部警政署保安警察大隊第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（地點：臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5）、內政部警政署保安警察大隊第三總隊第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3份、扣案第三級毒品愷他命初鑑照片8張、被告111年7月30日勘察採證同意書（電磁紀錄）、黃耀昇111年7月30日勘察採證同意書（電磁紀錄）、賴育嘉111年7月30日勘察採證同意書（電磁紀錄）、員警搜索現場照片8張（包含搜索停放在南投縣○○鎮○○街00號旁之車牌號碼000-0000號黑色自小客車之照片2張、搜索南投縣○○鎮○○街00號及扣案毒品之照片4張、 搜索臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5之照片2張）、賴育嘉與被告暱稱「富貴」之微信對話紀錄截圖1張、黃耀昇與其女友之LINE對話紀錄截圖3張、第一分局偵查隊職務報告2份（見第37468號偵卷第45-46、47、49、103-105、105-107、111-119、121-127、131-137、147-151、153-156、169、171、173、175-177、187-190、241、245-249、301-302、331頁），且扣案如附表一編號1至11、附表二編號1至3、附表三編號1、3所示之毒品，經送驗後，分別檢出含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命成分（詳如附表一、二、三之「備註」欄所載），此有內政部警政署刑事警察局112年9月5日刑理字第1126021606號鑑定書、112年9月5日刑理字第1126021610號鑑定書及112年9月7日刑理字第1126022758號鑑定書各1份（見第37468號偵卷第369-370、371-372、373-375頁）附卷可查，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

　㈡又被告分別於警詢及本院準備程序中自承：因為伊經濟壓力很大，缺錢花用，所以打算將毒品賣掉獲利，目前還在尋找買家；「洪大哥」將本案第三級毒品寄放在伊這裡，後來「洪大哥」過世，伊因缺錢花用，就想把上開第三級毒品賣掉，其將第三級毒品載運到南投，也是想找買主；且卷附被告與「Mina嘟（愛心圖案），小公主」之對話，即是其與潛在購毒者洽談購毒的對話等語（見第37468號偵卷第311-312頁，本院第132、199頁），並有前開對話紀錄截圖附卷可查（見第37468號偵卷第49頁），足認被告主觀上確有藉由販賣前揭第三級毒品獲取一定利潤之營利意圖，亦堪認定。

　㈢綜上所述，本案事已臻證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按犯意變更，係犯意之轉化（升高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體（或謂同一犯罪行為實施中），改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任。犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院106年台上字第3541號判決意旨參照）。本件被告原基於非法持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意而持有本案第三級毒品，嗣升高為意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、運輸第三級毒品及運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，將本案第三級毒品自臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5租屋處起運，先後載運至草屯洗衣店2樓，擬伺機對外販售，揆諸前揭說明，自應以升高後之犯意評價之，其先前持有純質淨重5公克以上第三級毒品行為，應為在後較重之意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、運輸第三級毒品及運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品行為所吸收，不另論罪。

  ㈡又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告本案所運輸及意圖販賣而持有如附表一編號1至3、6至8、10、11所示毒品，經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命，業如前述，且上開3種第三級毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

  ㈢次按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之。若有供己販賣、轉讓或持有毒品而攜帶或運送毒品，行為人主觀上倘兼備運輸毒品之意思，而實施運送毒品之行為，自不能置運輸毒品罪於不論，應併論其運輸毒品罪責（最高法院111年度台上字第3740號判決意旨參照）。查，被告分別於警詢及本院準備程序中供稱：伊原本有意願要販賣扣案如附表一編號1至10之毒品，當天還在尋買家，不確定是否能成功販賣出去，倘若沒有找到買家，就會將該些毒品運送回伊臺中市太平區育賢路住處；把愷他命運送到南投，是想找買主等語（見第37468號偵卷第311、323頁、本院卷第132頁），由此可知，被告係基於營利之意圖，將附表一編號1至11、附表二編號1至3所示毒品（驗前總淨重10622.69公克）自臺中市○○區○○路000號A棟2樓之5租屋處起運，以期將毒品運輸至南投草屯伺機販賣他人，衡諸被告所運送之毒品數量高達10公斤以上，且移動距離非短，顯已非無運輸目的的零星、短途持送，揆諸前揭說明，自應論以運輸毒品罪責。

  ㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第4條第3項之運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為吸收，不另論罪。至檢察官就附表一編號4、5、9、附表二編號1至3及附表三編號1、3之部分，漏未敘及被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此部分犯罪事實業經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，且與前揭論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，並經本院於審理程序時告知被告及選任辯護人可能涉犯前揭罪名（見本院卷第182頁），已無礙被告訴訟上防禦權之行使，本院自得併予審理。　

  ㈤被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之運送第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

  ㈥又臺中地檢署112年度偵字第52116號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案起訴被告之犯罪事實相同，為事實上同一案件，自應由本院併予審理。

  ㈦刑之加重、減輕事由：

　⒈被告本案所犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告分別於偵查、本院準備程序及審理程序中均自白犯罪（見第37468號偵卷第323頁，本院卷第132、199頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加重後減輕之。

　⒊至辯護人請求依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。換言之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告係因缺錢花用而為本案犯行，且遭查獲之毒品數量甚鉅，倘流入市面，其可得銷售之對象、次數不知凡幾，一旦對外銷售，危害程度不可謂不大，犯罪情節當非輕微，難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處；況被告所犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因有前述刑之加重、減輕事由，於依法加重、減輕其刑度後，被告所犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，可科處之法定最低刑度為有期徒刑3年7月，亦難認有量處最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認就被告本案犯行，核無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人前開主張，難認有據。

  ㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，自「洪大哥」取得如附表一編號1至11、附表二編號1至3、附表三編號1、3所示毒品後，為圖一己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，猶運輸毒品至草屯洗衣店，擬伺機販售牟利，犯罪所生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；惟考量被告犯後坦承犯行，已見悔意，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第200頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。查，扣案如附表一編號1至11、附表二編號1至3、附表三編號1、3所示之第三級毒品，經鑑驗結果，分別檢出含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書3份在卷可參（詳附表一、二、三「備註」欄所載），均屬違禁物，除鑑驗耗損部分外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違禁物，併予宣告沒收之。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。查，扣案如附表一編號12所示行李箱1個、附表二編號4所示行動電話1支，均係被告所有，分別供被告運輸本案第三級毒品及供被告與潛在購毒者聯繫之用等情，亦據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第194頁），爰依前揭規定宣告沒收。

　㈢至扣案如附表二編號5、6、附表三編號2所示之物，卷內並無事證足認與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴及移送併辦，檢察官藍獻榮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  湯有朋

　　　　　　　　　                    法  官  吳珈禎

                    　　　　　　　　　法  官  江文玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳俐雅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表一】

【附表二】

【編號三】