112年度訴字第1910號

                                     112年度訴字第1998號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳建佑

選任辯護人  許琬婷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9824、10771、35412、39396、39537號）及追加起訴（112年度偵字第44438號），本院判決如下：

乙○○犯如附表五「主文」欄所示之罪，各處如附表五「主文」欄所示之刑及沒收。所處如附表五編號2、3「主文」欄所示之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年肆月。

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（起訴書漏載）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法販賣、轉讓、持有或意圖販賣而持有，仍分別為下列行為：

　㈠乙○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命少許供王瀚正、李柏霖施用。　

　㈡乙○○基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年12月底某日，在臺中市梧棲區之大都會KTV附近巷弄，向真實姓名年籍不詳綽號「小韋」之成年人以新臺幣（下同）6萬元價格，購入附表三編號1、2、5所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮成分、附表三編號3所示含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分、附表三編號4所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、附表三編號6所示含第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分及其他毒咖啡包共計400包，及附表三編號7至9所示之愷他命後持有之，欲伺機出售牟利。因張書瑋向警供述曾向乙○○購入毒品，而配合警方查緝，警方乃委由無購買毒品真意之張書瑋佯裝買家，並在警方監控下，以通訊軟體FaceTime與乙○○聯繫交易毒品，談妥以合計6500元之價格購買愷他命2公克（4500元）及毒咖啡包5包（每包400元），乙○○即基於販賣第三級毒品以營利、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，以附表二編號1所示方式，販賣交付第三級毒品愷他命1包（即附表三編號8）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包5包（即附表三編號2之②）予張書瑋，並向張書瑋收取購毒款6500元，因張書瑋無購買毒品真意而未遂，旋為警當場逮獲，並自上開車輛上或張書瑋處扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

　㈢乙○○與通訊軟體微信暱稱「XLL遊戲」（追加起訴書誤載為「XXL遊戲」）之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「XLL遊戲」於000年0月0日下午1時32分許，以暱稱「Dan」登入通訊軟體Telegram，在「Soha工作交流2群」群組發送如附表二編號2所示之暗示交易毒品廣告，對外尋覓買家。經警瀏覽後發現，於112年9月11日，以通訊軟體Telegram佯裝買家與「Dan」聯繫交易毒品，談妥以4500元之價格購買愷他命2.23公克後，乙○○即依「XLL遊戲」之指示，於附表二編號2所示之時間、地點，以附表二編號2所示方式，販賣交付愷他命1包（即附表四編號1）予佯裝買家之員警，並索取購毒款，因員警無交易毒品真意而未遂。迨警表明身分，依現行犯規定逮捕乙○○，復經執行附帶搜索，並扣得如附表四所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

一、證據能力之說明：

　　本判決下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵9824卷第29至51、167至170頁，偵44438卷第21至30、87至89頁、本院1910卷第94、225至230頁），核與證人張書瑋、李柏霖、王瀚正於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（卷頁見附表一、二「所憑證據及出處」欄所示），並有附表一、二「所憑證據及出處」欄所示之非供述證據在卷可稽，復有附表三編號1至9、11至14、16、17及附表四編號1、3所示之物扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

　㈡被告自承其就犯罪事實欄一㈡所示毒品交易係從中賺取價差，就犯罪事實欄一㈢所示毒品交易則可從中賺取報酬1000元等語明確（見本院1910卷第94、230頁），足見被告確有營利意圖甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：　　　

　㈠法律構成要件之說明：

　⒈愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並為行政院公告之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款規定，屬於「禁藥」，如未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，屬於「偽藥」。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。本案被告就犯罪事實欄一㈠所轉讓之愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且非為前開說明所示核准製造之型態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，自屬違法製造之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷。

　⒉刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄一㈡、㈢所示毒品交易，係經無購買毒品真意之張書瑋或員警，分別與被告或其共犯聯繫談妥交易毒品內容後，由被告攜帶毒品前往交易，經警當場查獲，則被告既本有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品行為，然因購毒者實際上並無購買毒品之真意，事實上不能真正完成毒品交易，揆諸前揭說明，均僅能論以販賣毒品未遂罪。

　⒊甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告就犯罪事實欄一㈡為販賣而購入如附表三編號1、2、5所示之毒咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮成分，附表三編號3所示毒咖啡包含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分，附表三編號6所示毒咖啡包含第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分等情，有內政部警政署刑事警察局112年5月16日刑鑑字第1120064110號鑑定書（偵9824卷第183至187頁）在卷可按，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱混合二種以上毒品之情形。

　㈡所犯罪名：

　⒈核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在。

　⒉被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪（附表三編號1、2之①、5部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品混合二種以上毒品罪（附表三編號3部分）、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表三編號4、7、9部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品混合二種以上毒品罪（附表三編號6部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表二編號1、附表三編號8部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（附表二編號1、附表三編號2之②部分）。被告為販賣、意圖販賣因而持有毒品之低度行為，分別為其販賣毒品、意圖販賣持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊被告就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表二編號2、附表四編號1部分）。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢共犯關係：

　　被告與「XLL遊戲」就犯罪事實欄一㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣罪數：

　⒈被告就犯罪事實欄一㈠，以一行為轉讓偽藥即第三級毒品愷他命供證人王瀚正及李柏霖施用，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一轉讓偽藥罪。

　⒉被告就犯罪事實欄一㈡，意圖販賣而同時購入持有附表三編號1至9等毒品，繼續發展至同時販賣附表三編號2之②、8所示毒咖啡包、愷他命予證人張書瑋，則被告販賣附表三編號2之②、8所示毒品犯行與意圖販賣而同時持有附表三其他毒品之犯行，行為有部分合致，應認被告是以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告此部分所犯意圖販賣持有上開毒品罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應分論併罰，尚有誤會。

　⒊被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重減輕事由

　⒈被告就犯罪事實一㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　⒉被告就犯罪事實一㈡、㈢均已著手於販賣毒品行為之實行，惟因交易對象無購買毒品之真意，實際上不能完成毒品交易而未遂，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之，並就犯罪事實一㈡部分依法先加後減之。

　⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。被告於偵查及本院審理中對於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並就犯罪事實一㈡部分依法先加後遞減、就犯罪事實一㈢部分遞減之。

　⒋本案無因被告供述其毒品來源為「小韋」或共犯「XLL遊戲」因而查獲該人等情，有臺灣臺中地方檢察署112年10月26日中檢介陽112偵9824字第1129123002號函文（本院1910卷第55頁）、臺中市政府警察局第一分局112年10月30日中市警一分偵字第1120052506號函文（本院1910卷第59頁）、臺灣臺中地方檢察署112年11月6日中檢介陽112偵44438字第1129126930號函文（本院1998卷第41頁）、新北市政府警察局新莊分局112年11月8日新北警莊刑字第1124043310號函文暨所附職務報告等資料（本院1998卷第45至53頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　⒌辯護意旨雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶販賣愷他命及毒咖啡包，且為警當場查獲後仍不知悔改，再為販賣愷他命犯行，對社會治安產生相當影響，犯罪情節難認輕微，且被告上開2次販賣毒品未遂犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，刑度均已大幅減輕，另被告前開所犯轉讓愷他命犯行，亦已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，均不依刑法第59條酌減其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令，為牟利而販賣第三級毒品愷他命、混合二種以上第三級毒品之毒咖啡包，且轉讓偽藥即第三級毒品愷他命，助長毒品流通，戕害國民身心健康，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，嚴重影響社會秩序，所為應予非難；惟念其前無因犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且犯後始終坦承犯行；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品數量、販賣毒品之金額、販毒犯行止於未遂、對象人數、被告及其辯護人所述之被告智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院1910卷第110、119至171、232至233、235至241頁）、當事人及辯護人量刑意見等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表五「主文」欄所示之刑。復就有期徒刑逾6月部分，考量被告所犯販賣毒品未遂2罪之犯罪類型相同、時間間隔長短、責任非難重複程度等節，定其應執行之刑如主文所示。

　㈦辯護人雖請求給予被告緩刑宣告，惟被告所犯2次販賣毒品未遂犯行，既經本院宣告逾有期徒刑2年之執行刑，即與刑法第74條第1項宣告緩刑要件不符。另被告所犯轉讓偽藥犯行，審酌被告恣意轉讓毒品後，復販賣毒品2次，難認被告已深刻瞭解毒品犯罪之危害性，不宜給予被告緩刑宣告。

四、沒收部分：

　㈠扣案如附表三編號3所示之物，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命，且係被告就犯罪事實一㈡所示意圖販賣而持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收銷燬。扣案如附表三編號1、2、4至9所示之物，及扣案如附表四編號1所示之物，經鑑驗含有第三級或第四級毒品，且係被告分別就犯罪事實一㈡、㈢所示犯行所販賣或販賣所餘或同時持有意圖販賣之物，均與本案有直接關連，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯各該罪項下宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品，一併沒收或沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品因已滅失，自毋庸為沒收或沒收銷燬之宣告。

　㈡扣案如附表三編號13、14、16所示之物，及扣案如附表四編號3所示之物，分別係供被告就犯罪事實一㈡、㈢所示販賣毒品犯行所用之物等情，業據被告供述在卷（本院1910卷第107、108頁）；又扣案如附表三編號11、12所示之物，係被告就犯罪事實一㈠所示轉讓偽藥犯行所用之物，此經證人王瀚正、李柏霖於警詢或偵訊時供述被告將愷他命倒在其等K盤內供其等施用等語明確（偵10771卷第81、93、235頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯各該罪項下宣告沒收。

　㈢扣案如附表三編號17所示現金6500元，係無購買毒品真意之證人張書瑋配合警方誘捕偵查所交付被告之購毒款，被告實際上無從取得該款項，且該款項已由證人張書瑋領回，有贓物認領保管單在卷可憑（偵10771卷第143頁），自毋庸宣告沒收。扣案如附表三編號10、15及附表四編號2、4、5、6所示之物，查無與本案具關連性，亦無證據證明附表四編號6所示現金係被告本案犯罪所得或取自其他違法行為所得，均不予宣告沒收。另被告供述其就犯罪事實一㈢所示犯行尚未取得報酬等語（本院1910卷第230頁），復無證據足認被告有因本案獲有犯罪所得，即無犯罪所得沒收或追徵之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴及追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  審判長法  官  周莉菁 

　　　　　　　　　                    法  官  方星淵

　　　　　　　　　                    法  官  劉育綾

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官 李俊毅

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條：

藥事法第83條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

　　

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：　　　　

附表五：