112年度訴緝字第213號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  郭彥良

選任辯護人  馮鉦喻律師（法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31601號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表編號1所示之物均沒收；未扣案之型號不詳（搭配門號不詳SIM卡)之手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號2所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年。沒收部分併執行之。　

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品；硝西泮為同條項第4款規定列管之第四級毒品，皆不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，分別為下列行為：

(一)於民國111年6月29日19時29分許，使用型號不詳（搭配門號不詳SIM卡)之手機1支，以其內通訊軟體微信暱稱「好事多 沒回請來電」，發送「(咖啡包圖示)一律600 買五送一」之暗示兜售毒品廣告訊息給羅雅惠，經羅雅惠於同日22時38分許以微信連繫而約定交易3000元之毒品咖啡包，甲○○即依約於同日22時51分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺中市○○區○○○道0段000號路邊暫停，待羅雅惠依約於該處進入該車輛副駕駛座後，隨即以新臺幣（下同）3000元販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包共7包與羅雅惠而一手交錢一手交貨，嗣羅雅惠下車後立即為警盤查並徵得其同意，於如附表編號1所示之時間及地點對其搜索，扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包7包。

(二)於111年7月18日8時45分許，使用如附表編號2④所示之手機，以其內通訊軟體微信暱稱「良（廣告印刷包裝設計）」，與配合警方誘捕偵查之羅雅惠所使用之微信暱稱「妮ㄟ」通話，約定在臺中市○里區○○街00號之娃娃機店前碰面，待羅雅惠抵達後，甲○○隨即帶羅雅惠返回其位於如附表編號2所示地點之住處，再於同日10時5分許，著手以3000元（已發還誘捕偵查之警員）之價格販賣如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中7包與羅雅惠，另約定前往某KTV唱歌，並將如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中2包暫放於羅雅惠身上，預計供其等唱歌時施用，嗣警方隨即在羅雅惠走出甲○○上開住處之際，於如附表編號2所示之時間，持搜索票在甲○○上開住處搜索，扣得羅雅惠所持有如附表編號2①所示之毒品咖啡包9包，及扣得甲○○所有而置於該住處內如附表編號2②③所示之毒品咖啡包共11包、如附表編號2④所示之手機1支，而未遂其上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院訴緝卷第127至139頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵31601卷一第19至57、67至73頁、偵31601卷二第145至150頁、本院訴緝卷第89、140至144頁），核與證人羅雅惠於警詢及偵訊中之證述（偵31601卷一第81至97、107至119頁、偵31601卷二第137至141頁）相符，並有如附表所示之毒品咖啡包及手機扣案可資佐證，且有證人羅雅惠指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人羅雅惠自願受搜索同意書（如附表編號1、2①所示部分）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（如附表編號1、2所示之時地）、本院111年度聲搜字第1076號搜索票、贓物認領保管單、被告所持手機通聯紀錄表及截圖、被告上開住處搜索現場蒐證照片、被告與證人羅雅惠於111年6月29日、111年7月18日交易毒品過程蒐證照片、被告所持手機內之序號、微信暱稱「良（廣告印刷包裝設計）」、「妮ㄟ」及「好事多」個人頁面、與「妮ㄟ」對話紀錄、撥接紀錄之截圖、證人羅雅惠於111年6月29日持有毒品現場蒐證及毒品檢驗照片、證人羅雅惠所持手機內以暱稱「妮ㄟ」與「好事多 沒回請來電」之個人頁面及對話紀錄截圖、如附表所示之鑑驗書各1份在卷可稽（偵31601卷一99至105、197至205、209、211至221、297至301、345至359、361至369頁、偵31601卷二第49至59、79至95、287至292、401至405頁），堪認屬實。

  ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告先後為犯罪事實一(一)所示之毒品交易、著手為犯罪事實一(二)所示之毒品交易時，均非無償提供上開毒品與前述購毒者，皆屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給前述購毒者，足見被告為前揭毒品交易既、未遂時，其主觀上均有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之意圖無訛。

  ㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告於111年7月18日著手與證人羅雅惠為犯罪事實一(二)所示之毒品交易前，甫於同年6月30日與證人羅雅惠為犯罪事實一(一)所示之毒品交易，參以被告與證人羅雅惠於111年7月18日8時45分許之對話紀錄中，雙方並未特別提及擬交易之毒品價金、種類及數量（偵31601卷一第367頁)，惟被告隨即可於同日10時5分許，在其上開住處，與證人羅雅惠交易如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中7包；而連同上開毒品咖啡包7包，被告嗣於同日為警查扣如附表編號2①②③所示之毒品咖啡包共20包，數量非低，且其於警詢中自承：扣案毒品咖啡包如果朋友有需要，我也會提供或販售給對方（偵31601卷一第47頁)；復於本院審理中稱：扣案毒品咖啡包是我自己要施用的，但也有可能會賣等語（本院訴緝卷第100頁），足證被告原即有販賣毒品咖啡包之犯罪意思而著手販賣，證人羅雅惠配合警方誘捕偵查而與被告交易毒品咖啡包，此純屬偵查犯罪技巧之實施，縱使證人羅雅惠無購買之真意，且被告事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣毒品行為之實行，自構成販賣毒品未遂罪。

  ㈡按109年1月15日增訂公布、同年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。經查，被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包7包、如附表編號2①所示毒品咖啡包9包之其中7包內，各含有混合如附表編號1所示之二種第三級毒品、如附表編號2①所示之第三級毒品及第四級毒品之成分，業經認定如前，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，皆屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。　

　㈢核被告就犯罪事實一（一)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又參照前開立法意旨，毒品危害防制條例第9條第3項，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，被告所為各應依犯罪事實一(一)、(二)之最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，並加重至二分之一，不另構成販賣第三級毒品既、未遂罪或販賣第四級毒品未遂罪。再被告意圖販賣而持有如附表編號2①(其中2包)、②、③所示之第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂犯行，均於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱，應認被告於偵查及歷次審判中均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲所供其人及其犯行，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之。非謂被告有供述其毒品來源，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置雙方是否具有時序且相當之因果關係緣由而不論（最高法院112年度台上字第606號判決意旨參照）。查被告固有供述其毒品來源為同案被告楊楨林及許恩琦並配合警方誘捕偵查，惟同案被告楊楨林僅因111年7月17日販賣第三級毒品愷他命與被告、111年7月18日19時55分許販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行經起訴，同案被告許恩琦則僅因111年7月18日19時55分許販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行經起訴，至於被告本案所犯即於111年6月29日、同年7月18日10時5分許販賣既、未遂之毒品來源均未經檢察官認定係上開同案被告2人，此有臺中地檢署111年度偵字第31601號起訴書在卷可考，自難認有因被告供出其所犯毒品罪行之毒品來源而查獲所供其人及其犯行，依前揭判決意旨，無法依上開規定對被告減免其刑。

　㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。經查，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項，其最低法定刑為有期徒刑7年1月，依同條例第17條第2項減輕其刑後，其最低法定刑為有期徒刑3年7月，惟同為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告所為犯罪事實一(一)所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行雖屬可議，惟其所販賣對象為其友人，且販賣金額、數量及犯罪所得均不高，是其應僅立於販毒網絡最末梢之地位，此與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，是以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦。復審酌被告自其為警查獲至本院審理辯論終結止，始終坦承犯行，且配合警方誘捕偵查，因而查獲上開同案被告2人之其他販毒犯行，業如前述，從而，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱依同條例第17條第2項減輕其刑而科以最低度刑即有期徒刑3年7月，其結果仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，對於被告所為犯罪事實一(一)所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯行酌減其刑。至被告所為犯罪事實一(二)所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，其最低法定本刑為有期徒刑1年10月，難認宣告法定最低度之刑猶嫌過重，是本院認不宜依刑法第59條減輕其刑。　

　㈦爰審酌被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已生危害於社會及造成他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚深，應予嚴正非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告本案販賣之毒品數量與價金、犯罪所得，並考量被告之素行，及其自陳高中畢業，目前從事印刷及水電之工作、每月收入約5萬元、已離婚、有一未成年之子及父母需扶養、經濟狀況勉持等語，且考量檢察官、被告及辯護人對於量刑之意見（本院卷第145至146頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告所為2罪之犯罪時間接近、犯罪態樣、手段類似，責任非難重複之程度較高，以及其各次犯罪情節等情，定其應執行刑如主文所示。

參、沒收部分：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。扣案如附表編號1、2①②③所示之毒品咖啡包，均含有如附表編號1、2①②③所示之第三級或第四級毒品成分，核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品或第四級毒品，均為違禁物，且上開含有第三級或第四級毒品成分之毒品咖啡包均係供被告販賣等情，業經認定如前，則被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂犯行，既均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，如附表所示之毒品咖啡包又均係供被告販賣之毒品，揆諸前揭說明，該等毒品咖啡包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又前開用以盛裝扣案毒品咖啡包之包裝袋，因無法析離，仍有微量之前開第三級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑驗時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。再被告為犯罪事實一（一)、(二)所示販賣毒品既、未遂犯行，各使用未扣案之未扣案之型號不詳（搭配門號不詳SIM卡)之手機、如附表編號2④所示之扣案手機，依前揭規定，各應於被告所犯罪刑項下宣告沒收，就未扣案手機部分，依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告為犯罪事實一(一)所示販賣毒品犯行獲取3000元之價金，此節經被告供承不諱，業已詳述如前，足認係屬其所有之犯罪所得，雖未扣案，依前開規定，仍應於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官林忠義、乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

                  刑事第十二庭  審判長法  官 

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官 

得上訴

毒品危害防制條例第9條、第4條

附表：