112年度訴緝字第229號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  王梓銘

                    (現另案於法務部○○○○○○○○○○                       ○執行中）

指定辯護人  本院公設辯護人  梁乃莉 

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25812號、第27164號、110年度少連偵字第414號、111年度偵字第953號、第7162號、第7163號、第7166號、第7174號、第7175號、第7176號、第7177號），本院判決如下: 

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年拾月。

一、甲○○（Telegram暱稱「湯瑪士小火車」、「宮先生」，帳號「＠wc0419」）係劉原平之朋友，劉原平（Telegram帳號「＠BMW92119」、暱稱「水到渠成」、「含國」，業經本院

　　判處罪刑在案）與賴沛宜（Telegram暱稱「棒棒糖圖示」，帳號「＠so879879」；微信暱稱「至尊麻將娛樂城」、「BMW汎德」、「蒂芬妮國際娛樂」，帳號「Edm367988」，業經本院判處罪刑在案)為男女朋友。甲○○與劉原平、賴沛宜均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由劉原平負責招攬買主並提供混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之海賊王與「COMPASS」圖示外包裝之毒咖啡包予賴沛宜保管以伺機販賣，再由賴沛宜以其所有如附表二編號7所示之行動電話連結網際網路，透過通訊軟體微信使用暱稱「至尊麻將娛樂城」、「BMW汎德」、「蒂芬妮國際娛樂」，刊登內容為「優質（機油圖示）即日起滿5罐送1罐滿10罐送2罐」之暗示販售上開毒咖啡包之廣告訊息向不特定人兜售，並將上開毒品提前交由甲○○、許至東（待緝獲另結）保管以伺機販賣。迨賴沛宜覓得如附表一所示買家，談妥購買毒品之種類、數量、價金及交易之時間、地點後，即以上開行動電話內之通訊軟體Telegram聯絡甲○○攜帶毒品前往交易，甲○○再將收取之販毒價金交回賴沛宜，並約定甲○○每交易毒咖啡包1包可從中獲取新臺幣（下同）200元之報酬（各次販賣之時間、地點、方式、價格等均詳如附表一所示）。適臺中市政府警察局第四分局警員於民國110年8月8日18時27分許執行網路巡邏，於110年8月8日18時42分許，喬裝為購毒之買家向暱稱「蒂芬妮國際娛樂」之賴沛宜聯繫毒品交易事宜，賴沛宜遂聯絡許至東駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往交易，為警在臺中市○○區○○路0段000號芭蕾城市度假旅店當場逮捕許至東，並扣得如附表二編號1之A所示之毒咖啡包、編號3之A所示之愷他命。再經警循線扣得許至東所持有如附表二編號1之B、2所示之毒咖啡包，編號3之B所示之愷他命及編號4所示之梅錠；經員警再循線追查，並扣得劉原平、賴沛宜共同販賣所餘如附表二編號5、6所示之毒咖啡包、劉原平、賴沛宜、許至東分別所有如附表二編號7至20所示之物，及甲○○所有如附表三所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告甲○○及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（訴緝卷第109至110頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議(訴緝卷第136至137頁)，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。

(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時坦承不諱（110偵25812卷二第243至253頁、第265至270頁、110少連偵414卷第47至51頁、訴緝卷第108頁、第144頁），核與證人即共犯劉原平於本院準備程序及審理時；共犯賴沛宜於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時、共犯許至東於警詢、偵訊時；證人陳凱源、何禹安、陳聖賢、李昀蔚於警詢、偵訊時證述情節大致相符（訴689號卷第174頁、第287頁；偵25812卷二第57至61頁、第383至384頁、訴689號卷第226頁、第287頁；110偵25812卷一第171至175頁、第189至192頁、第197至209頁、110偵25812卷二第317至320頁；110偵25812卷二第81至85頁、第121至123頁；110偵25812卷二第127至131頁、第163至165頁；110偵25812卷二第169至173頁、第201至203頁；110偵25812卷二第207至211頁、第237至238頁），復有被告「湯瑪士小火車」受指示與證人陳凱源面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人陳凱源於110年8月24日10時許在臺中市○○區○○街00號附近路口監視器影像截圖、臉書名稱「陳源源」、「陳凱源」臉書頁面截圖、「外賣小哥」微信帳號頁面、「外賣小哥」與證人陳凱源間微信對話紀錄翻拍照片（110偵25812卷二第95至105頁）、被告受指示與證人何禹安面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人何禹安於110年8月25日凌晨3時47分許在臺中市黎明路2段248巷附近路口監視器影像截圖（110偵25812卷二第143至149頁）、被告受指示與證人陳聖賢面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人陳聖賢於110年8月23日上午11時許在臺中市北屯區遼陽五街、遼陽六街附近路口監視器截圖（110偵25812卷二第185至189頁）、被告受指示與證人李昀蔚面交毒品之Telegram對話紀錄翻拍照片、證人李昀蔚於110年8月22日上午9時10分許在臺中市○區市○路00號附近路口及社區監視器影像截圖（110偵25812卷二第223至229頁）、共犯賴沛宜之自願受搜索同意書、本院搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（110偵25812卷二第17至25頁；110偵27164卷第53頁、第55至61頁）、Telegram帳號「＠so879879」頁面（110偵25812卷二第69頁）、扣案物照片（110偵25812卷二第345至348頁、第365頁；110偵27164卷第225至237頁）、被告「湯瑪士小火車」與共犯賴沛宜之Telegram對話紀錄翻拍照片（110偵27164卷第207至213頁）、被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（110少連偵414卷第111至119頁）、被告「湯瑪士小火車」與共犯賴沛宜「棒棒糖圖示」之對話紀錄手機翻拍照片、共犯劉原平、賴沛宜與被告在臺中市○區○○路0段000號社區及附近路口監視器影像翻拍照片及截圖（110少連偵414卷第179頁、第183至201頁）、被告使用Telegram帳號「＠wc0419」之手機翻拍照片（110少連偵414卷第203頁）、000年0月間臺中市○區○○路0段000號社區監視器影像翻拍照片（111偵953卷第211至219頁）、內政部警政署刑事警察局110年11月24日刑鑑字第1100093911號鑑定書、110年9月2日刑鑑字第1100088654號鑑定書（110偵25812卷二第355至356頁、111偵7162卷第75至76頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月27日草療鑑字第1100800163號鑑驗書、110年8月23日草療鑑字第1100800162號鑑驗書（110偵25812卷二第357至358頁、第359至363頁）在卷可憑，且有如附表二編號5、6及附表三所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告及共犯劉原平、賴沛宜等與佯為購毒者之警員間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險特意提供毒品之理。況被告於本院準備程序時復供稱：我賣本案的咖啡包，每包賺取200元之報酬等語（訴緝卷第108頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖，自不待言。

(三)查被告行為時雖已成年，證人李昀蔚行為時則為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐。然少年李昀蔚於檢察官偵訊時證稱：我沒有向「至尊麻將娛樂城」購買毒品咖啡包，110年8月22日我去找「小鋒」，要下樓拿電源線時，「小鋒」的朋友拜託我幫他拿東西並給我1000元，我下樓看見一台銀色車子跟我接洽，就交付1000元給對方，對方給我1包咖啡包並找我400元等語(見110偵25812卷二第238頁)。衡以本案交易之方式，係由共犯賴沛宜指示被告與小鋒之友人交易，再由小鋒友人委託少年李昀蔚下樓與被告進行交易，被告對於該次之交易對象係年滿17歲之少年李昀蔚應無所悉，尚乏證據證明被告對於證人李昀蔚係未成年人一節有所認識，就被告該次犯行，自無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑，附此敘明。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。又按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。本案被告販賣之毒咖啡包，經鑑定結果，均含有二種以上之毒品成分（詳見附表二編號5、6「備註」欄所載），乃均合於混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。　

(二)核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪

　　。又依卷內現存證據資料，尚無證據可資認定被告因販賣所持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，自不須加以贅述此部分之吸收關係。起訴書原認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而漏引同條例第9條第3項法條，即有未洽，惟經檢察官於本院審理論告時稱「被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品混合兩種以上毒品罪」等語，業已補充、更正此部分法條，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（訴緝卷第136頁），此無礙被告訴訟防禦權之行使，亦無庸再引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

(三)被告與賴沛宜、劉原平就如附表一所示各次犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(四)被告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

(五)刑之加重或減輕:

 1、被告上開所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定各加重其刑。

 2、查被告前因詐欺案件，經法院判處應執行有期徒刑3年1月確定，於108年4月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年2月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，雖均為累犯，惟參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，該前案為詐欺案件，與本案係販毒案件，二者犯罪之罪質並不相同，而卷內並無確切事證，足認被告有何特別惡性或刑罰反應力薄弱情形，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。

 3、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院歷次審理時均已自白犯行，就所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。　　

 4、被告所犯上開各罪，具有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減輕之。　　

 5、至被告無從依下列規定減輕或酌減其刑，理由如下:

  ①按毒品危害防制條例第17條第1項規定:犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告雖有指述賴沛宜為其販毒上游，然員警早於其供述前即已追查鎖定賴沛宜、劉原平涉嫌重大，且本案之共犯等人均非由被告之供述而查獲等情，有臺灣臺中地方檢察署111年6月9日中檢永雲110偵25812字第1119062489號函、臺中市政府警察局第四分局111年6月21日函及所附職務報告附卷可憑(訴689號卷第257至261頁)，本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。

  ②按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。經查，被告為賺取報酬而共同販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情，而被告所犯各罪經依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已難謂有情輕法重之情形，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販賣毒品犯行，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

(六)爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣含上開第三級毒品成分之毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量被告販賣毒品價格、數量之犯罪及獲利情節，被告犯後均坦承犯行之態度，及被告自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（訴緝卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就被告所犯如附表一所示之罪，定應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：

(一)按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項亦有明文。另共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨可資參照）。查扣案如附表三所示之行動電話，係被告所持有供本案各次販賣毒品犯行聯絡所用之物，業據被告於本院準備程序時供承在卷（訴緝卷第108頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其所犯各罪項下均宣告沒收。

(二)至扣案如附表二所示之物，分別係共犯賴沛宜、劉原平、許至東所有遭查扣之扣案物，或與本案犯罪並無直接關連，或應於共犯所犯各罪項下宣告沒收，惟既非屬被告所有，被告亦無事實上之處分權，無從併於被告所犯各罪宣告沒收，公訴意旨聲請併予宣告沒收，容有未洽，附此敘明。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。查被告共同販賣附表一所示毒品之犯罪所得，業據被告於本院審理時供稱：我賣本案的咖啡包，每包我有200元的獲利報酬，我都有拿到。陳凱源的部分我獲得400元的報酬，何禹安的部分我獲得800元的報酬，陳聖賢的部分我獲得400 元的報酬，李昀蔚（即不詳姓名買家）的部分我有拿到200元的報酬等語（訴緝卷第144頁），且均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○、丁○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                刑事第十一庭   審判長法  官  丁智慧

                                     法  官  黃麗竹

                                     法  官  黃品瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

毒品危害防制條例第4條第3項：

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項：

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一:

附表二：

附表三：