113年度易字第1944號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林茂森

選任辯護人  郭沛諭律師

上列被告因妨害祕密案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38222號），本院判決如下：

丙○○犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之三星手機壹支沒收。

一、丙○○與代號0000000A1（民國00年生，真實年籍姓名詳卷，下稱甲 ）於109年5月至110年12月交往期間（起訴書誤載為111年，業經公訴人當庭更正），基於妨害秘密之接續犯意，在不詳地點，未經甲 同意，擅自持手機拍攝甲 裸露胸部、下體等隱私部位照片及非公開之性交過程影片。嗣因二人分手後，丙○○心有不甘，遂以通訊軟體Messenger暱稱「葉小芬」於111年3月7日12時26分、111年3月11日11時7分、111年3月21日14時45分（起訴書誤載為12時45分）、111年3月23日15時31分、111年4月12日20時52分、111年5月13日19時28分，傳送甲 裸露胸部、下體等隱私部位及非公開之性交過程影片予甲 配偶，甲 始發覺上情。

二、案經甲 委由林佳怡律師訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理期日均同意該等證據之證據能力（見本院卷第94頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲 於警詢及偵查中指訴明確，並有臺中市政府警察局霧峰分局吉峰派出所受理各類案件紀錄表、妨害性隱私及不實影像案件代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機頁面擷圖、告訴人提出之對話紀錄擷圖等件在卷可稽（見偵卷第17頁至第21頁；不公開卷第3頁、第15頁至第23頁、第33頁至第69頁、第73頁），後有扣案之手機可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以信採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法於112年2月8日公布增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條，且於公布日生效。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」；另增訂第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形，於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。經比較新舊法結果，新增訂之刑法第319條之1第1項並無選科拘役、罰金之規定，未較有利於被告，是本案應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。

（二）核被告所為，係犯修正前之刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告拍攝及竊錄告訴人之隱私部位照片、非公開之活動，顯係於密切接近之時、地所為侵害同一法益之接續行為，各次行為之獨立性甚薄弱，應論以接續犯，屬包括一罪。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足個人慾望，竟未經告訴人同意，擅自持手機拍攝、竊錄告訴人身體隱私部位及非公開活動，除侵害人格隱私權外，更致告訴人因而心理恐慌及不安全感，影響告訴人之身心健全，所為顯無可採；另審酌本案犯罪情節、手段、目的及被告終知坦承犯行、然因告訴人並無意願而無從成立調解之犯後態度；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，目前從事窗簾安裝，月收入約新臺幣3萬2000元，有一名未成年子女需扶養，普通之家庭經濟狀況（見本院卷第99頁），及告訴人、公訴人對本案刑度之意見等一切情狀，量如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

（四）末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於緩刑之要件，然審酌被告未經同意拍攝告訴人隱私部位及非公開活動照片、影像後，更傳送予告訴人配偶，對於告訴人傷害甚鉅，亦未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，就被告犯罪情節，顯無暫不執行被告刑罰為適當之情事，而有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，認不宜宣告緩刑，特此敘明。

三、按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。查扣案之三星手機1支，為被告所有，且為其用以拍攝、竊錄告訴人身體隱私部位、非公開活動之影像所用之物，並用於儲存本案所拍攝及竊錄之非公開活動及身體隱私部位之物，業據被告供承在卷（見本院卷第96頁至第97頁），核屬竊錄內容之附著物及其物品，不問屬於犯人與否，應依前開規定宣告沒收。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第315條之1第2款、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

                  刑事第十二庭  法  官  吳逸儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。