113年度簡字第2452號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  穆鵬宇

            宋文德

            陳建森

            楊凱翔

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19872、19873、38793號），因被告等於本院審理時自白犯罪（原案號：113年度易字第4426號），本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：

穆鵬宇共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

宋文德共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號7所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳建森共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號8至10所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

楊凱翔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

（一）犯罪事實欄二第2至3行「共同基於賭博、意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡」，應更正為「共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及以電子通訊賭博財物之犯意聯絡」。

（二）證據部分增列「被告穆鵬宇、宋文德、陳建森、楊凱翔於本院審理中之自白」、「本院113年聲搜字第855號搜索票」、「搜索現場平面圖」、「鼎佳租賃有限公司登記資料、『抵家車旅』臉書及Instagram粉絲專頁影本、宋財福113年12至4月薪資轉帳紀錄、勞動部勞保查詢紀錄、『抵家車旅』流水帳紀錄及相關花銷單據」、「臺中市○○區○○路0段00號3樓之6機房電腦主機螢幕翻拍照片」、「暱稱『賀勝金』對話紀錄截圖」、「鼎聚網路公司請款單」、「臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單及扣押物品照片」。

二、論罪科刑：　　　　　

（一）按繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適用新法規定，不生依刑法第2條新舊法比較而為有利適用之問題（最高法院110年度台上字第1408號判決意旨參照）。經查，刑法第266條業於民國111年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行，被告穆鵬宇、宋文德、陳建森係自110年間某日至113年3月27日為警查獲時止所為本案犯行，被告穆鵬宇、宋文德、陳建森3人網際網路賭博財物之犯行縱歷經上開修正施行前、後，惟被告穆鵬宇、宋文德、陳建森3人上開之犯行應論以集合犯（詳下述），並於修法後始為終止，衡諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題，合先敘明。

（二）次按所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸之虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。又刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

（三）故核被告穆鵬宇、宋文德、陳建森、楊凱翔所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第2項、第1項之以電子通訊賭博財物罪。

（四）被告穆鵬宇、宋文德、陳建森、楊凱翔就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告4人於上開期間，共同透過經營博弈網站，以此方式供給賭博場所，並先後多次聚集不特定多數人簽賭下注對賭而藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，在刑法評價上，應成立集合犯之包括一罪。

（六）被告穆鵬宇、宋文德、陳建森、楊凱翔均係以一行為同時觸犯圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭博場所罪、以網際網路賭博財物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。　　　

（七）另按刑法第47條第1項累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照），故在集合犯之情形，亦應僅需一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。被告穆鵬宇前因賭博案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2663號判決有期徒刑1月確定，並於107年4月2日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可考，而被告穆鵬宇本件被訴犯行之時間，既橫跨上開易科罰金執行完畢5年內至5年期滿後，是被告穆鵬宇被訴犯行之「最初行為」、「中間行為」即已在前案有期徒刑執行完畢5年內，依前揭說明，形式上自該當於累犯之構成要件無誤。而就被告穆鵬宇上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體指明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，公訴檢察官於本院審理時就被告穆鵬宇應依累犯規定加重其刑之事項，亦予以主張並具體指出證明方法，院審酌被告穆鵬宇論以累犯之前科與本案之犯罪類型、罪質與社會侵害程度高度重疊，其前經刑罰之執行卻仍未心生警惕，再度觸犯本罪，足見前案徒刑之執行成效不彰，其主觀上具特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形。是綜核全案情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告穆鵬宇所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，對其人身自由亦不生過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨、刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（八）爰審酌被告穆鵬宇、宋文德、陳建森、楊凱翔4人均為成年人，未知尋求正當途徑賺取所需，僅為賺取不法利益，共同經營賭博網站而為本案犯行，所為助長社會投機風氣及僥倖心理，有礙社會善良風俗，實有不該，應予非難；惟考量被告4人犯後業已坦認犯行，態度尚可，兼衡其等之犯罪動機與目的、犯罪手段、參與期間長短、分工角色、獲利情形、前科素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。　　　

三、沒收部分：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，依刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1至6所示之電腦主機5臺、監視器主機1臺（含螢幕、滑鼠）及行動電話4支，均為被告穆鵬宇所有供本案犯行所用之物；附表編號7、8至10所示之行動電話，則分別為被告宋文德、陳建森所有，且均係供本案犯行所用之物乙節，業據被告穆鵬宇、宋文德、陳建森等3人於警詢、本院審理中供述明確，並有扣案行動電話通訊軟體LINE、Telegram對話訊息內容翻拍照片附卷可佐，爰依上開規定，各於被告穆鵬宇、宋文德、陳建森3人之罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表編號11至13所示之行動電話，或為被告宋文德私人所用、或為案外人宋財福所有，且依卷內事證，尚難認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

（二）末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查。被告穆鵬宇、宋文德、陳建森因本案犯行，分別獲利新臺幣20萬元、15萬元、25萬元乙節，業據被告穆鵬宇、宋文德、陳建森於本院審理時供承在卷，因未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，於其等3人之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告楊凱翔於本院審理中陳稱：我沒有做多久就被查獲了，所以沒有拿到報酬等語，卷內亦無積極事證可資證明其有實際獲取任何酬勞，故不生犯罪所得沒收或追徵之問題，附此說明。　　　　

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　法　官  路逸涵

附錄本案論罪科刑法條全文

刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

刑法第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：