113年度簡上字第177號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  A女  （真實姓名詳卷）

上列上訴人因被告違反個人資料保護法案件，不服本院於中華民國113年3月4日所為113年度簡字第80號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第19796號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下︰

原判決撤銷。

A女犯如附表1「主文」欄所示之罪，各處如附表1「主文」欄所示之刑。得易科罰金部分（即附表1「本判決編號」1至51、53至55部分），應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壹、程序部分

一、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明「依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第108號刑事判決意旨參照）。經查，本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實記載被告A女，係於附表1「聲請簡易判決處刑書編號」所示時間，登入新光人壽網頁，在網頁保險單質借款項項目下，輸入被害人B女國民身分證字號、出生年月日等個人資料後，冒用B女名義向新光人壽質借如附表1所示款項（聲請簡易判決處刑書援引卷附甲、乙保單之保險單借款明細表本次借還金額欄之記載），並於證據並所犯法條欄記載，共59次犯行。而本案被告犯行次數甚多，經核對甲、乙保單保險單借款明細表（見偵卷第59至65、57頁），就此部分記載當非無疑，原審公訴檢察官於原審準備程序中稱，附表1編號聲請簡易判決處刑書編號8、9、40、59部分應為誤載，予以刪除，另本案罪數由法院處理等語（見原審訴字卷第96頁），被告復未爭執；且本審公訴檢察官亦於審理程序中明確表示，本件上訴範圍係原判決之55罪等語（見本院簡上卷第160頁），是本判決之審理範圍為原判決認定之55罪，先予敘明。至於原審公訴檢察官雖亦於原審準備程序中稱，聲請簡易判決處刑書論罪法條欄中記載刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條之2違法由自動付款設備取得他人財物罪為誤載，予以刪除等語（見原審訴字卷第96頁），然此二部分與本案有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，原審公訴檢察官就此更正部分不生效力，上開詐欺取財、違法由自動付款設備取得他人財物罪部分，均應由本院一併審理。

四、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但有下列情形之一者，不在此限：一、被害人為成年人，經本人同意；受監護宣告者並應取得其監護人同意。二、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要。法院辦理公示送達及裁判書公開作業時，不得揭露家庭暴力被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。前項所定其他足以識別身分之資訊，包括被害人及其未成年子女之姓名、照片、影像、聲音、住居所、就讀學校與班級、工作場所、親屬姓名或與其之關係等個人基本資料。家庭暴力防治法第50條之1、法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第29點第2、3項明定。被告與被害人B女間有前述家庭成員關係，本判決如揭露被告、B女之姓名，將使其等足資識別其等身分之資訊公諸於眾，揆諸上開規定及立法精神，本案判決書關於被告等人均不予記載真實姓名年籍資料及足資識別其等身分之資訊，合先敘明。

五、本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審理程序時均同意有證據能力（本院簡上卷第161頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。

一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理程序中坦承不諱（見本院簡上卷第182頁），核與證人B女警詢及偵查中所述相符（見偵卷第29至30、31至33、35至37、39至40、223、239頁），並有如附表3所示證據在卷可稽，堪認被告自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。經查，被告與B女間有祖孫關係，而有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告非法利用B女之個人資料，係對家庭成員實施不法侵害，屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，但因家庭暴力罪並無刑罰之規定，是仍應以所犯各罪論處。核被告所為，均係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書、刑法第339條第1項詐欺取財罪、個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪。其偽造準私文書之低度行為，均應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告本案所為，分別係以係一行為同時觸犯行使偽造準私文書、詐欺取財罪、非公務機關非法利用個人資料罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之非公務機關非法利用個人資料罪處斷。

　㈢被告就附表1所示55次犯行，犯意各別、行為互異，應予以分論併罰。

三、不另為不受理之諭知

　㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於上開時、地，向新光人壽詐得如附表1所示款項後，意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，利用保管B女子帳戶金融卡之機會，於附表2「現金提領部分」欄所示時間，持子帳戶金融卡，由自動付款設備ATM，以不正方法提領如附表2「現金提領部分」欄所示款項，及將如附表2「轉至丑帳戶部分」、「轉至寅帳戶部分」欄所示款項，轉帳至自己所有中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱丑帳戶）、中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱寅帳戶），將款項供己花用，因認被告另涉犯第339條之2違法由自動付款設備取得他人財物等罪嫌等語。

　㈡按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。第323條及第324條之規定，於第339條至前條之罪準用之，刑法第324條、第343條分別定有明文。又按銀行接受客戶辦理活期儲蓄存款，即與存款戶間發生不定期消費寄託關係，客戶得隨時請求該金融機構於存款額度內返還一定數額之金錢。而盜領者未經存款戶同意，持被害人之金融卡，由自動付款設備輸入正確之密碼後，取得銀行存款戶帳戶內之款項，盜領者用以領款之金融卡既係真正，且係輸入正確之密碼提款，就該銀行而言，盜領者即屬債權之準占有人，雖盜領者未獲真正權利人即存款戶之授權提款，然債務人即銀行對盜領者所為之給付，依民法第310條第2款規定，對於真正權利人即存款戶仍發生清償之效力。是銀行於此情形下，即無任何財產損失，此時犯罪之直接被害人應僅存款戶而不包括銀行。刑法第339條之2所指之自動付款設備均為銀行所設置，並無自然人設置之情形，如其犯罪之直接被害人包括銀行，則刑法第343條準用同法第324條第2項親屬間告訴乃論之規定，將形同具文，所以依該親屬間告訴乃論規定之規範意旨，亦應認其犯罪之直接被害人不包括銀行。（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第32號參照）。經查，被告為B女之直系血親卑親屬等情，有被告及B女己身一親等資料在卷可查（見偵卷第257、261頁），則依上開說明，本件被告對B女犯刑法第339條之2第1項之罪，應告訴乃論，然B女於本案繫屬本院第一審前之111年5月1日即已撤回告訴，此有B女撤回告訴狀在卷可參（見偵卷第211至213頁），應認此部分於繫屬於本院前，已有欠缺訴追條件之情狀，自屬起訴程序違背規定，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分犯行與經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知。

四、撤銷改判之理由

　　原審認被告涉犯個人資料保護法第41條非公務機關非法利用個人資料等罪，予以論罪科刑，固非無見，然本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實明載，被告於新光人壽網頁輸入B女個人資料後，致使新光人壽承辦人員誤以為係B女以保單質借款項，陷於錯誤予以同意質借款項而將款項匯入子帳戶內等語，顯係以新光人壽人員為刑法第339條第1項詐欺取財罪之被害人，原判決誤會此為部分被害人亦為B女，而需告訴乃論，又於理由中稱刑法第339條第1項部分繫屬誤載，經公訴檢察官當庭更正刪除等語，然因此部分實係以新光人壽人員為被害人，又與有罪部分有裁判上一罪關係，此部分更正不生效力，原審判決漏未論及，自有已受請求之事項未予判決之違法；另又對沒收部分，漏未說明，原判決已無可維持，自應由本院撤銷改判。

六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。按沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。又於前階段之「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足(最高法院106年台上字第3464號判決意旨參照)。經查，被告本案犯行，共計獲得新臺幣（下同）2,641,000元，均為其犯罪所得，然被告於本院審理程序中稱，我入監前有把錢給B女，讓B女去還，就是上述的5萬元，另外偵卷第59至65、67頁記載虛擬帳號、部分還款，就是我所償還的等語（見本院簡上卷第183至184頁），被告稱有還5萬元與B女部分，經本院電聯B女，為B女所否認，此有本院公務電話紀錄在卷可參（見本院簡上卷第191頁），被告又未提出任何證據以實其說，難認其所述為真；此外，C男於偵查中稱，被告有以甲保單借款128萬3677元、乙保單借款85萬8551元，我有還利息、少額本金等語（見偵卷第238頁），細繹甲保單保單借款明細，可知甲保單還款時間分別為109年8月間、111年1月18日，乙保單之部分還款時間則為110年3、4月間、111年1月18日（見偵卷第59、65、67頁），而B女於警詢中稱，係於111年1月12日收到保險公司來信，始悉本案等語（見偵卷第29至33頁），甲保單之要保人亦於同年月18日變更為C男，結合甲、乙保單於甲保單要保人變更為C男同日，均有繳交利息或還款之情形，依時序推知，此部分較有可能為C男所償還，而B女知悉本案犯行前之款項，則應為被告所償還，自應以於111年1月18日前為界分，依甲、乙保單保險單借款明細表顯示，甲保單部分尚未還款金額為1,283,677元，乙保單部分尚未償還貸款餘額為85萬8551元（見偵卷第65、67頁），上開部分均為被告之犯罪所得，合計214萬2228元，均未扣案，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，為刑事訴訟法第452條所明定。復按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。原審判決有上開違法情形，由本審撤銷改判如附表1「主文」欄所示，業已說明如前，又附表1編號52部分犯行，詐貸金額達50萬元，經本院撤銷改判有期徒刑7月，已非得易科罰金或易服社會勞動之刑；且本案被告對B女犯刑法第339條之2違法由自動付款設備取得他人財物罪部分，既應為不另為不受理諭知，究其性質仍不適於簡易判決處刑，是本案應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

本案經檢察官蔡雯娟聲請簡易判決處刑，檢察官王宥棠提起上訴，檢察官蔡明儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　吳孟潔  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉佳紋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許翔甯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　郭盈呈

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

論罪科刑所犯法條

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

個人資料保護法第41條

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

【附表1】

【附表2】

【附表3】