113年度簡上字第6號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張展業

上列上訴人因詐欺案件，不服本院民國112年9月11日112年度簡字第177號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第27205號、第29803號、第32450號、第32959號、第33885號、第34901號、111年度偵緝字第1615號；一審移送併辦案號：111年度偵字第45556號），提起上訴及移送併辦（112年度偵字第51381號、第51377號、第18340號、112年度偵字第19298號），本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告Ｑ○○及公訴人於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第302、303頁），且於言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

二、至非供述證據亦無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時均坦承不諱（見本院簡上卷第202、281頁），並有附表二各編號所示之證據（卷證出處均詳附表二）在卷可稽，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕：

　㈠按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）兩者最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」（最高法院108年度台上字第4127號判決意旨參照）。查本案告訴人等因受詐欺、恐嚇而依指示儲值之遊戲點數，因非屬現實社會中可見而具有實體之財物，惟得透過金錢購買取得供網路遊戲使用，自屬具有財產上價值之利益。

　㈡核被告所為，就附表二編號1至7、9至16、18至30、32至34、36、38、39、41、42、44至46部分所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第2項之幫助詐欺得利罪；就附表二編號8、17、31、35、37、40、43所為，係犯刑法第30條第1項前段、第346條第2項之幫助恐嚇得利罪。公訴意旨認被告係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，及同法第30條第1項前段、第346條第1項之幫助恐嚇取財罪，容有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，復經本院於審理程序時告知相關罪名（見本院簡上卷第280頁），應無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　㈢被告以一提供本案門號之行為，同時觸犯上開幫助詐欺得利罪及幫助恐嚇得利罪，並侵害數名告訴人之財產法益，依刑法第55條前段之規定，應從重論以一幫助恐嚇得利罪。

　㈣關於移送併辦部分(即附表二編號9至46)，均與起訴之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自應予審理。

　㈤被告前於108年間，因竊盜案件，分別經法院判處罪刑確定，復經臺灣彰化地方法院以109年度聲字第1261號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱前案甲）；復因竊盜案件，經本院以109年度中簡字第529號判處有期徒刑3月確定（下稱前案乙），嗣經接續執行前案甲、乙，於110年4月13日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院111年度易字第2148號卷【下稱本院易字卷】第31至35頁），是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，已構成累犯。考量被告於本案係貿然提供其名下行動電話門號予「阿文」，便利「阿文」及其所屬犯罪集團用以對告訴人、被害人實行詐欺得利及恐嚇得利犯行，並導致各告訴人、被害人受有財產損害，其行為侵害財產法益之性質與前案相同。且被告係於執行前開監禁處遇後約3、4月左右即再犯本案，足見其漠視法律禁制規範，前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775號解釋所闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　㈥被告以幫助他人犯罪之意思，提供本案門號卡供作為詐欺、恐嚇後取款之工具，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

三、上訴之論斷：

　　原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官上訴後，另移送併辦如附表二編號10至46所示部分，因與附表二編號1至8所示部分為裁判上一罪關係，本院應併予審理，原審未及審酌，所認定事實之基礎與量刑因子，均有所變動，檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌上訴後併案部分之犯罪事實一節，為有理由。原判決既有上開未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判，並逕依通常程序為第一審判決。　　

四、撤銷改判部分之量刑審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告輕率提供其行動電話門號予他人，容任他人從事不法使用，助長犯罪風氣之猖獗，掩飾或隱匿詐欺及恐嚇得利之款項，增加被害人尋求救濟及治安機關查緝犯罪之困難，嚴重危害財產交易安全與社會經濟秩序，均應予非難，惟被告犯後業已坦認犯行，然未能與附表二所示告訴人等和解並賠償損害，兼衡附表二所示告訴人等共46人、其等所受之損害共計174萬500元，考量被告並未親自實施詐欺及恐嚇行為，僅係為正犯提供助力，於整體犯行僅為邊緣性腳色，手段尚屬輕微，暨被告之前科素行與自陳之智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告供稱有因提供上開行動電話門號予他人而取得6,000元報酬（見本院簡上卷第203頁），核屬被告之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡另被告所交付之如附表一所示門號SIM卡，業經被告提供給真實姓名年籍不詳之成年犯罪集團成員，是上開物品是否仍屬被告所有及是否尚仍存在，均屬未明，且SIM卡單獨存在不具刑法上之非難性，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之效用亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

六、改依通常程序審理並自為第一審判決之說明：

　  按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項前段、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序審判之。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院109年度台非字第102號判決意旨參照）。經本院合議庭於審理後，認檢察官於第二審移送併辦意旨所示被告犯行與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，業如前述，則本院所認定有裁判上一罪關係之犯罪事實，顯與原審檢察官求處罪刑之事實不相符合，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款與第452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判之情形，揆諸前揭說明，應由本院合議庭改依通常程序審判。依上開說明，本院合議庭撤銷第一審之簡易判決後，應依通常程序而為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華提起公訴及移送併辦，檢察官楊植鈞移送併辦，檢察官楊雅婷、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　戰諭威

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李依達

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方　荳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俐蓁

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

附表一：

 

附表二：

 

【中華民國刑法第30條】

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

【中華民國刑法第339條】

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

【中華民國刑法第346條】

意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。