113年度聲字第3072號

聲  請  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

受  刑  人  張勝博

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第2695號），本院裁定如下：

甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年柒月。

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○犯數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰而分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法；又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院108年台抗字第1714號、109年度台抗字第27號刑事裁定意旨參照）。　

三、查受刑人甲○○㈠於民國（下同）111年1月23日犯施用第二級毒品罪，經本院以111年度中簡字第1180號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（如附表編號1）；㈡於111年7月13日犯施用第二級毒品罪，經本院以111年度中簡字第2694號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1仟元折算1日，嗣經被告上訴，經本院第二審合議庭以112年度簡上字第46號判決上訴駁回確定（如附表編號2）；㈢於111年1月13日犯販賣第三級毒品罪，經本院以111年度訴字第1240號判決判處有期徒刑4年，嗣經被告上訴，經臺灣高等法院臺中分院以112年度上訴字第317號判決上訴駁回，復由最高法院以112年度台上字第2622號判決上訴駁回確定（如附表編號3）；㈣於①110年11月18日、②111年1月22日至同年月26日犯共同轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及持有第三級毒品純質淨重伍公克以上罪，經本院以111年度訴字第784號判決分別判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日、有期徒刑4月，如易科罰金，以1仟元折算1日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1仟元折算1日，嗣經被告上訴，由臺灣高等法院臺中分院以112年度上訴字第1795號判決上訴駁回確定（如附表編號4、5），前揭㈠至㈣所示之罪（如附表編號1至5），嗣經臺灣高等法院臺中分院以113年度聲字第90號裁定應執行有期徒刑5年，受刑人抗告後，復由最高法院以113年度台抗字第435號裁定抗告駁回確定；㈤於①110年11月15日下午1時許為警採尿往前回溯96小時內之某時許、②111年3月28日下午4時35分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許分別犯施用第二級毒品罪，經本院以111年度中簡字第1676號判決判處有期徒刑4月（2次），如易科罰金，以1仟元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（如附表編號6）；㈥於110年11月15日犯持有第三級毒品純質淨重伍公克以上罪，經本院以113年度易字第351號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1仟元折算1日確定（如附表編號7），㈦於①111年5月間起至111年7月13日共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、②111年7月10日犯轉讓偽藥罪，經本院以111年度訴字第2506號分別判處有期徒刑2年10月、有期徒刑4月確定（如附表編號8、9）等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而本案受刑人所犯如附表編號1、2、4、5、6、7所示之罪為得易科罰金之罪，如附表編號3、8所示之罪為不得易科罰金之罪，如附表編號9所示之罪為不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，核屬刑法第50條第1項但書所示不得併合處罰之情形，然因受刑人就如附表所示各罪已請求檢察官聲請定應執行刑，此有受刑人於113年8月12日所提出之「臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」1紙附卷可稽（見執聲卷第9～10頁），是檢察官聲請定其應執行之刑，經核與法律規定相符，爰依法定其應執行之刑。再按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度臺非字第371號、88年度臺抗字第325號裁判意旨參照）。本案受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，分別已於112年2月7日徒刑執行完畢、112年6月27日易科罰金執行完畢，有上揭前案紀錄表在卷為憑，揆諸前揭裁判意旨，仍應予以定其應執行之刑，併予敘明。　　　　

四、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的，包含各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等因素，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第21號判決意旨參照）。再者，法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。法院依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。

五、本院審酌受刑人甲○○犯如附表所示編號1、2、6之罪，均為施用第二級毒品罪，屬相同罪質之施用毒品犯行，犯罪時間各為111年1月23日、111年7月13日及110年11月15日下午1時許為警採尿往前回溯96小時內之某時許、111年3月28日下午4時35分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，犯行相隔數月，顯屬各自獨立之犯罪，惟施用第二級毒品之犯罪行為，其本質上係因對於毒品之成癮依賴、心理受制未能戒絕自拔，而多有一再非法施用情事，對該類多次施用毒品犯罪施以刑罰之邊際效應，通常均有所遞減，定刑時若未予以適度減輕，則行為人所生痛苦程度可能隨刑期而遞增，不利於日後復歸社會，然仍應具有相當儆醒被告之效果。至其餘所犯各罪之構成要件均屬相異，大多係犯不同之罪，侵害法益亦多不相同，且受刑人由施用毒品犯行，進而升級為持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣及轉讓偽藥犯行，則由被告犯多種類之不同犯罪，更見其惡性，是以所定之執行刑當不宜從輕，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價較為嚴重，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑4年以上，各刑合併之刑期達有期徒刑9年9月）及不利益變更禁止（編號1至5所示之罪，前經定應執行有期徒刑5年，加計編號6所示之罪，前經定應執行有期徒刑6月，加計編號7、8、9所示之罪即宣告刑有期徒刑5月、2年10月、4月，其有期徒刑總和為有期徒刑9年1月）內部界限等一切情狀為整體評價，復參酌受刑人對本件定應執行刑表示「為單親家庭之獨子，家境不好，母親年邁且領有重度殘障手冊，另有未成年子女須扶養，知道錯了將會改過自新」等詞，有前揭「臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」、本院送達證書、陳述意見表在卷可憑，爰依法定其應執行之刑如主文所示。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　刑事第八庭　法　官  高思大

上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。（應附繕本）

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　古紘瑋

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日