113年度訴緝字第13號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  潘義智

選任辯護人  游勝雄律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第37109號、110年度偵字第37110號、110年度偵字第39820號、110年度偵字第39822號），本院判決如下：

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4- methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy 1 cathinone）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國000年00月間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「凱文」之成年男子(下稱「凱文」)之邀，負責出面與購毒者進行交易(俗稱「小蜜蜂」)，每販賣1包毒品咖啡包可獲得新臺幣(下同)100元之報酬。乙○○即與「凱文」、使用微信通訊軟體暱稱「老乾杯營業中」之人(下稱「老乾杯營業中」)共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，緣何浩亘(業經本院以111年度訴字第1233號判決有罪在案)於110年11月10日凌晨0時許，在臺中市○○區○○路0段000號為警拘提後坦認犯行，供稱其售予張修翰之毒品咖啡包係向「老乾杯營業中」所購買，願配合警方實施誘捕偵查，而於同年11月10日凌晨3時21分許，以微信通訊軟體與「老乾杯營業中」聯繫購買毒品咖啡包事宜，約定以5000元之價格購買10包毒品咖啡包，及毒品交易之時間地點，「凱文」旋指示乙○○前往交易，乙○○向「凱文」取得包含有混和4-甲基甲基卡西酮（4- methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy 1 cathinone）之藍色「Big Eyes」包裝毒品咖啡包12包後，於同年11月10日凌晨4時許，駕車至臺中市西屯區大容東街與大容東一街大墩停車場欲進行交易，在現場埋伏之警方旋即上前逮捕乙○○，並自乙○○處扣得如附表一、二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

一、證據能力方面：

 (一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳

     述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為

     證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

     為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院

     調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未

     於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立

     法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原

     則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基

     於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言

     詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力

     。查，本判決下述引用被告乙○○以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告乙○○及辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院訴緝卷第68至70頁），且檢察官、被告乙○○及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議(見本院訴緝卷第102至113頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

 (二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳

     述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑

     事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審

     理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

 (一)上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵37110卷第25至28、93至95頁，本院訴緝字卷第11至15、65至71、102至113頁)，復經證人即同案被告何浩亘於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時證述明確見偵37109卷第25至41、49至55、63至67、123至129頁，本院卷第97至104、242至246頁)，且有同案被告何浩亘指認被告乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表（見偵37109卷第57至61頁）、同案被告何浩亘與微信通訊軟體暱稱「老乾杯營業中」之對話截圖（見偵37109卷第69至70頁）、同案被告何浩亘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年11月19日草療鑑字第1101100325號鑑驗書、扣案之同案被告何浩亘所持用蘋果廠牌行動電話之照片及摻有愷他命之菸蒂1支照片（見偵37109卷第71至77頁，偵39822卷第21、131頁，本院卷第55頁）、被告乙○○與使用FACETIME暱稱「凱文」之對話紀錄截圖、自被告乙○○處扣得之愷他命1包、藍色「Big Eyes」包裝毒品咖啡包12包初驗照片、110年11月10日臺中市西屯區大容東街現場照片、受執行人為被告乙○○之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表收據、扣案之被告乙○○所持用上開黑色、白色蘋果廠牌手機各1支之照片、扣案之藍色「Big Eyes」包裝毒品咖啡包12包、愷他命1包之照片（見偵37110卷第29至31、33至49、51至59、141至143頁，本院卷第73至75頁）、衛生福利部草屯療養院110年11月26日草療鑑字第1000000000號鑑驗書、110年11月23日草療鑑字第1101100326號鑑驗書（見偵39820卷第25至33頁）等在卷可稽，暨扣案之被告乙○○所持用上開黑色蘋果廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號之SIM卡)可資佐證，足認被告乙○○上開之任意性自白應與事實相符，已堪採信。

 (二)復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。查，同案被告何浩亘於110年11月10日凌晨0時許，為警拘提到案後，供稱其售予張修翰之毒品咖啡包係向「老乾杯營業中」所購買，願配合員警實施誘捕偵查，而於同年11月10日凌晨3時21分許，以微信通訊軟體與「老乾杯營業中」聯繫，「老乾杯」回稱「在」，同案被告何浩亘稱「藍眼睛10」等語，佯裝欲購買毒品咖啡包，「老乾杯」稱「哪裡」，同案被告何浩亘稱「大墩停車場」，並稱「盡量幫我趕一下」，「老乾杯」稱「我有幫跟司機說加快」等語，有同案被告何浩亘所持用手機內與「老乾杯」之對話紀錄截圖、證人即同案被告何浩亘於警詢時證述之內容在卷可參(見偵39820卷第117至119、123至125頁)。而「凱文」旋即通知被告乙○○稱「大墩停車場，10個藍眼睛 收5000」，指示被告乙○○前往交易毒品咖啡包乙節，有被告乙○○所持用上開黑色蘋果廠牌手機之對話內容附卷可考（參偵39280卷第43至45頁）。足徵被告乙○○與「老乾杯」、「凱文」就此部分本即存有販賣毒品咖啡包以營利之犯意，並非查緝員警施以不法引誘，被告乙○○始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，本案員警此部分偵查之手段，尚有別於「陷害教唆」之情形。

 (三)又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院89年度台上字第4144號刑事判決參照）。查，被告乙○○有主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係協助警方誘捕偵查之同案被告何浩亘，實際上並無買受毒品之真意，致被告乙○○未能實際出售毒品而未遂，依前開說明，被告乙○○就此部分應成立共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應屬明確。

 (五)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之上開犯行洵勘認定，應予依法論罪科刑。　　 

三、論罪科刑：　　　　

 (一)按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告乙○○意圖販賣而持有上開毒品咖啡包12包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

 (二)被告乙○○與「老乾杯」、「凱文」間就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

 (三)刑之加重與減輕：

　　1.被告乙○○所為之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。

　　2.被告乙○○既已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪構成要件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按上述罪名既遂犯之刑予以減輕。

　　3.被告乙○○就其所涉本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，已於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　4.被告乙○○具上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。

 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，藉此謀取利益，所為實屬不該。惟念及被告乙○○坦承犯行之犯後態度，兼衡被告乙○○販賣毒品咖啡包之數量、種類、價金、次數，及本案犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告乙○○於本院審理時自陳高中肄業、未婚、之前與家人同住、之前從事貨運司機工作、家中經濟狀況勉持（見本院訴緝卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

 (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。查，扣案如附表一編號1至12所示之毒品咖啡包，經送驗後，分別檢出如附表一「毒品種類」欄所示之毒品成分，有附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽，均屬違禁物。復參以扣案如附表一編號1至12所示之毒品咖啡包係由「凱文」交給被告乙○○用於販賣乙情，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時供承在卷(見本院訴緝卷第68、111頁)，則附表一編號1至12所示之毒品咖啡包共計12包，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。上揭毒品咖啡包之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。

 (二)扣案如附表二編號1所示之黑色蘋果廠牌手機1支，被告乙○○所有，用於與「凱文」聯繫本件販賣毒品相關事宜乙節，業經被告乙○○於準備程序及審理時陳明在卷(見本院訴緝卷第68、106至107頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。

 (三)又被告乙○○攜帶如附表一編號1至12所示毒品咖啡包前往交易地點，欲交付如附表一編號1所示種類之毒品咖啡包予購毒者，即為現場埋伏之警方逮捕而未遂，本案尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收。

 (四)就扣案如附表二編號3所示現金部分，被告乙○○於警詢時供稱：扣案的1萬7700元是我自己的錢等語(見偵39820卷第36頁)，於本院準備程序時供稱：扣案現金1萬7700元是我自己存的錢，這筆款項並不是我當天或者已經交易一陣子的毒品販賣價金等語(見本院訴緝卷第68頁)；於本院審理時供稱：我出門需要用錢，會把錢帶在身上，這些不是毒品價金等語(見本院訴緝卷第110頁)，而卷內尚查無證據足認此筆款項屬被告乙○○販毒行為所得或其他違法行為所得，尚難予以宣告沒收。

 (五)又扣案如附表一編號13所示愷他命1包，為被告乙○○所有供自己施用乙情，為被告乙○○於本院準備程序及審理時供陳在卷(見本院訴緝卷第68、106至107頁)；就扣案如附表二編號2所示之白色蘋果廠牌手機部分，為被告乙○○所有，與本案犯罪無關乙節，為被告乙○○於本院準備程序供陳在卷等語(見本院訴緝卷第68頁)，又卷內並無積極證據證明此部分乃作為本案犯罪之用，爰均不予宣告沒收。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  吳孟潔

                                      法  官  張雅涵

                                      法  官  鄭咏欣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　                              書記官  林育蘋

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

【毒品危害防制條例第4條】

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

 

附表一：