114年度訴字第1171號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  鄭丞汎

選任辯護人  何志揚律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14931號、第35829號），本院判決如下：

一、鄭丞汎明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟與真實姓名及年籍均不詳、暱稱「璇羅」、「和記」、「CH」（又稱66）等人，共同意圖營利，基於販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之犯意聯絡，由「璇羅」、「和記」等人使用通訊軟體微信暱稱「AAA麥香」之帳號與有意購買毒品之購毒者接洽、約定交易細節，購毒者陳怡菁即與「AAA麥香」帳號約定於民國114年1月25日11時17分許，在臺中市○區○○路000號前，以新臺幣（下同）2000元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包，實際使用「AAA麥香」帳號之人即指示鄭丞汎駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約於上開時間地點前往與陳怡菁之友人曾芓豪完成毒品交易，鄭丞汎則可從中獲取每包毒品咖啡包以100元計算之報酬。嗣經警方於同日11時25分許，對陳怡菁、曾芓豪實施盤查，扣得鄭丞汎交付之毒品咖啡包5包（白色包裝內含棕色粉末3包、黑色包裝內含棕色粉末2包），並經警方於114年3月12日對鄭丞汎執行搜索及拘提，扣得信封袋1批、毒品分裝袋1批、智慧型手機1支，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告鄭丞汎及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第48、335頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

　㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第45、337頁），核與證人陳怡菁、曾芓豪分別於警詢之證述情節相符（偵14931卷第103至107、109至111頁），並有被告持用手機與上手暱稱「和記」之對話紀錄、記事本紀錄之翻拍照片共29張(偵14931卷第43至57頁)、114年1月25日被告與上手補貨之監視器畫面照片共7張(偵14931卷第59至63頁)、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(偵14931卷第67至73頁)、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(偵14931卷第113至119頁)、114年1月25日被告與購毒者面交之監視器畫面照片共8張(偵14931卷第121至125頁)、證人陳怡菁與上手暱稱「AAA麥香」之對話紀錄翻拍照片共6張(偵14931卷第127至129頁)、證人陳怡菁遭扣案之毒品照片2張(偵14931卷第131頁)在卷可稽，被告販賣給證人陳怡菁之第三級毒品均驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，亦有欣生生物科技股份有限公司114年3月7日成分鑑定報告(編號:5208D022號)(檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮)(偵35829卷第69頁)、欣生生物科技股份有限公司114年3月19日純度鑑定報告(編號:5208D021T號)(總純質淨重0.161公克)(偵35829卷第70頁)、欣生生物科技股份有限公司114年3月7日成分鑑定報告(編號:5208D021號)(檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮)(偵35829卷第71頁)、欣生生物科技股份有限公司114年3月19日純度鑑定報告(編號:5208D022T號)(總純質淨重0.558公克)(偵35829卷第75頁)在卷可參，足認被告自白與上開事證相符，堪以採信。

　㈡被告於本院審理時自承：本次案件我取得300元還是400元的報酬，本來講好1包我可以取得100元的報酬等語（見本院卷第337頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告本案販賣第三級毒品主觀上具有營利意圖，亦可認定。

　㈢綜上所述，被告犯行明確洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告與「璇羅」、「和記」、「CH」等人間就上開犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。

　㈢刑之減輕

　⒈被告就本案犯行，於偵查及本院審理時自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院111年度台上字第4167號判決參照）。經查，本案被告販賣第三級毒品既遂之犯行係於114年1月25日所為，被告雖於警詢中供稱該次販賣毒品之毒品來源係向證人黃祈鳴、嚴一倫購入，惟證人黃祈鳴警詢時證稱係於114年2月3日及114年3月2日收取被告之販毒所得等語，證人嚴一倫則於警詢時證稱係於114年3月2日收取被告之販毒所得等語(本院卷第69、70、85頁)，又據被告於偵訊時陳稱：每次毒品交易時的毒品取得方式不一定，有時候是直接跟前一班的人拿，有時候是跟暱稱「66」的人拿，有時候去中區成功路的據點拿的，114年1月25日是哪一種情形我忘了。販賣所得的款項有時候我會放在我家管理室櫃台，「66」過來拿，有時候會交回中區據點，有時候會交給下一班，有時候「66」補貨的時候拿給他。當天沒賣完的毒品通常是交回中區成功路據點，或是給下一班的人等語(偵14931卷第136頁)，顯見被告於販售毒品後即會將販賣毒品所得之款項繳回，而無從認為證人黃祈鳴、嚴一倫於114年2月3日及114年3月2日向被告收取之款項即為被告114年1月25日販賣毒品之所得，亦不能證明證人黃祈鳴、嚴一倫為被告114年1月25日犯行之毒品來源。又經臺灣臺中地方檢察署檢察官調查後，認證人黃祈鳴、嚴一倫114年1月25日販賣予被告毒品之犯罪嫌疑不足，而予不起訴處分，有臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第60381號不起訴處分書存卷可考（見本院卷第321至324頁）。從而，本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，其理甚明，辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，核屬無據，尚無可採。

　㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第三級毒品犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題；被告於本案犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍以販賣方式提供毒品予他人，共同藉由販賣方式擴大毒品危害範圍，戕害他人身心健康，惡性非微，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量販賣第三級毒品罪為最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，又依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與暱稱「璇羅」、「和記」、「CH」等人分工合作，由其他人與購毒者接洽交易事宜，被告則按指示外送毒品，共同販賣第三級毒品牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取；另考量被告雖於偵查及本院審理時坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其僅負責外送毒品之角色及參與程度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如本院卷第338頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥不予宣告緩刑之說明

　　按緩刑之宣告，除須符合刑法第74條第1項各款所列情形之一外，仍以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並經法院認以暫不執行為適當者，始得為之。本案被告所犯販賣第三級毒品罪，經本院量處有期徒刑3年7月，自與刑法第74條第1項得諭知緩刑之要件不符，而無從為緩刑之宣告，附此敘明。　

四、沒收：

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告所為本案販賣第三級毒品之犯行，取得販賣毒品之價金，經被告於審判中自承：本來講好一包我可以取得100元的報酬，但這次案件我只有取得300還是400元等語(本院卷第337頁)，因無法確認被告實際獲得之報酬金額，且卷內並無積極證據可證明被告獲得之報酬金額確切為多少，亦無其他事證可佐被告另有獲得其他不法所得，依罪疑有利於被告之原則，故認被告本案之犯罪所得為300元，上開犯罪所得雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

　㈡扣案之智慧型手機1支(IMEI編號:00000000000000)為被告所有，且有用於本案聯繫販賣毒品之用等情，為被告供述明確(本院卷第334頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢本案毒品雖經鑑驗含有第三級毒品成分，屬違禁物，然本案毒品咖啡包5包既已出售而為陳怡菁所有，本質為另案扣押之物，應由檢察官另為適法之處理。至本案其餘信封袋及毒品分裝袋等扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事證審認與本案無涉，難認屬本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王靖夫提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　陳培維 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳映佐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉培靚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩倫

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。