114年度訴字第1584號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  張承恩

選任辯護人  王聖傑律師

            古茜文律師

被      告  梁馨云

選任辯護人  王聖傑律師

            張鎧銘律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第36107、59016號），本院判決如下：

張承恩犯如附表一編號1至2「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文欄」所示之刑。扣案如附表二編號17、19所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1至16、18、20、22至25所示之物均沒收。

梁馨云犯如附表一編號1至2「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文欄」所示之刑。扣案如附表二編號26所示之物沒收。

一、張承恩、梁馨云為同居於臺中市○區○○街00○0號4樓，渠等均知悉大麻種子屬行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得私運進口，且依毒品危害防制條例之規定，不得意圖供栽種而運輸、持有大麻種子，竟基於私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，於民國113年3月間，由梁馨云依張承恩之指示，以如附表二編號26所示之手機連接網路，於國外網站（網站名稱詳卷）購買大麻種子至少6顆，並利用不知情之郵遞人員以郵寄方式，將上開大麻種子，寄至梁馨云位於臺北市○○區○○路00巷00弄0號8樓之戶籍地，其後梁馨云再前往上址，將該批大麻種子攜至張承恩、梁馨云位於臺中市西區四維街之居所，張承恩、梁馨云因而以此方式私運進口及意圖供栽種而運輸大麻種子入境我國並持有之。

二、張承恩、梁馨云取得上開大麻種子後，知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造、意圖供製造毒品之用而栽種大麻，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於113年3、4月間起，在渠等之居所，使用如附表二編號2至5、7至16、20、23所示物品作為栽種大麻之設備及工具，以施肥、澆水、光照及控制溫、濕度之方式，持續栽種大麻種子，待大麻種子生長成株後，復以附表二編號3所示之剪刀將上開大麻植株之大麻花剪下，再以附表二編號6所示之風扇及附表二編號22所示之除濕機搭配除濕機排水器，將大麻花風乾後封緘存放，製造如附表二編號17、19所示之第二級毒品大麻。嗣於114年7月8日12時51分許，為警持本院核發之搜索票，在張承恩、梁馨云上開居所執行搜索而扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。　　

三、案經內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊、臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下述採為裁判基礎之供述證據性質上屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告張承恩、梁馨云及渠等辯護人於本院審理時均表示同意作為本案之證據使用（見本院卷第96頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第91至110頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告張承恩、梁馨云於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱，並有如附表三所示之非供述證據欄所示證據可參，足認被告張承恩、梁馨云前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子。然而大麻種子固不屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依照毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。又大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。是被告張承恩、梁馨云既意圖供栽種之用，而已將大麻種子進口運輸至被告梁馨云之戶籍地，參以前述說明，應認業已構成私運管制物品既遂罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。

　㈢又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。被告梁馨云、張承恩將買來的大麻種子種植成大麻植株，將大麻花先剪一小叢、一小叢吊掛在溫室內，使用除濕機方式來使大麻花乾燥，等待2、3天後，將大麻花放入塑膠桶裡，並放進乾燥劑，將濕度維持在62度以下來作保存，吸食時再從裡面拿取等情，業經被告梁馨云、張承恩於偵訊時供述明確（見偵36107卷第113至115、123至124頁），足見被告梁馨云、張承恩有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而構成製造大麻毒品之犯行。且渠等所製成扣案如附表二編號17、19所示之大麻成品（乾燥葉）、大麻成品（乾燥花），經鑑驗均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室114年9月30日調科壹字第11423922020號鑑定書及鑑定人結文在卷可證（見偵36107卷第183至186頁，下稱本案鑑定書），已達可供人施用之程度，足認被告梁馨云、張承恩製造第二級毒品之行為應屬既遂。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告張承恩、梁馨云前開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告張承恩、梁馨云就犯罪事實欄一所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告張承恩、梁馨云利用不知情之郵遞人員以郵寄方式運輸大麻種子入境，為間接正犯。而其運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告張承恩、梁馨云所為私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重之私運管制物品進口罪論處。

　㈡核被告張承恩、梁馨云就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告張承恩、梁馨云因製造而持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為吸收，不另論罪；其製造大麻後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。又被告張承恩、梁馨云自渠等栽種本案大麻起至114年7月8日為警查獲止，在上開居所接續栽種大麻植株並經採收、乾燥等加工，繼而製造可供人施用大麻之毒品，其等行為係於密接之時地內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應論以接續犯之單純一罪。　　

　㈢被告張承恩、梁馨云就私運管制物品進口犯行及製造第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　

　㈣按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上有先後之分，二者行為態樣互異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（最高法院110年度台上字第446號判決意旨參照），是被告張承恩、梁馨云於犯罪事實欄一自國外輸入管制物品大麻種子進口國內之際，即已成立私運管制物品進口罪，與其嗣後如犯罪事實欄二所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻、進而製造大麻之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。是被告張承恩、梁馨云就犯罪事實欄一所犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，就犯罪事實欄二所犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，犯意均屬各別，行為互殊，均應予分論併罰。至被告張承恩、梁馨云之辯護人主張上開2罪應評價為想像競合犯（見本院卷第108至109頁），尚非可採。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈製造第二級毒品犯行部分有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告張承恩、梁馨云於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，對於製造第二級毒品犯行均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　⒉製造第二級毒品犯行部分有刑法第59條規定之適用：

　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

　⑵本案被告張承恩、梁馨云所犯製造第二級毒品罪，法定本刑

　　為最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，縱因偵審自白得減輕其刑，其法定最輕本刑仍為5年以上有期徒刑，然本案被告張承恩、梁馨云製造大麻僅係單純供自己施用，而未有對外販賣以營利等情形，被告張承恩、梁馨云自始均坦承犯行，犯後態度良好，審酌其犯罪情節，惡性尚非重大不赦，所生危害顯然較低，倘處以5年以上有期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般同情，實有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定就被告張承恩、梁馨云所犯製造第二級毒品罪，均予減輕其刑。

　⑶至被告張承恩、梁馨云所為共同私運管制物品進口罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，最輕本刑為有期徒刑2月，就本案犯罪情節以觀，顯無論以最低之刑仍有情輕法重之虞，此部分自無刑法第59條適用，併予敘明。　

　⒊被告張承恩、梁馨云就製造第二級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條遞減其刑。　

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張承恩、梁馨云前無犯罪科刑紀錄，素行非惡，渠等均明知大麻係列管毒品，具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所嚴禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟私運大麻種子進口，進而種植成大麻植株，復製造完成大麻花、大麻菸草成品，一旦流出不無助長毒品氾濫及吸毒歪風，對社會治安不無潛在性危險，所為殊值非難；惟考量被告張承恩、梁馨云犯後均坦承犯行，已具悔意，且走私大麻種子之數量非鉅；兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、扣案之大麻成品（乾燥葉）、大麻成品（乾燥花）數量等犯罪情節；被告張承恩、梁馨云於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況及庭呈之量刑資料（見本院卷第107、145至164頁）；檢察官、被告張承恩、梁馨云及辯護人等對於量刑之意見（見本院卷第108至110頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，以資懲儆。又被告張承恩、梁馨云所犯私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪，分屬得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，不得於審判中合併定其應執行刑，惟受刑人於判決確定後得請求檢察官聲請定應執行刑。　

　㈦至被告張承恩、梁馨云請求為緩刑宣告之諭知等語（見本院卷第110頁），惟被告張承恩、梁馨云前揭所受宣告刑，已逾2年以上有期徒刑，不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。　　

三、沒收之諭知：

　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告張承恩於準備程序時供稱：IPHONE SE手機是我的，用來查詢種植大麻相關資料，IPHONE 13是梁馨云的，其餘扣案物品都是我的等語（見本卷第63頁）；被告梁馨云於準備程序時供稱：IPHONE 13是我的，有作為本案使用，其餘扣案物品都是張承恩的等語（見本院卷第64頁），故附表二編號25、26所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張承恩、梁馨云所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈡扣案如附表二編號1所示之大麻種子6顆，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，其外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中4顆具發芽能力，種子發芽率67％，且經檢驗含第二級毒品大麻成分乙情，有本案鑑定書在卷可憑，上開大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬違禁物，是除經鑑驗而用罄外，其餘應依刑法第38條第1項規定，於被告張承恩所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈢次按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號17之大麻成品（乾燥葉）7包、編號19之大麻成品（乾燥花）1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，隨機抽樣3包檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重約3,026公克（驗餘淨重約3,025公克）乙情，有本案鑑定書附卷可證，是以上開之物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告張承恩所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。又直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之。另上開送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

　㈣又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號2所示之大麻植株9株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分乙情，亦有本案鑑定書存卷可憑，上開大麻植株雖含第二級毒品大麻成分，然非屬第二級毒品，應屬供被告張承恩製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張承恩所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈤扣案如附表二編號3至16、18、20、22至24所示之物，均為被告張承恩所有，用以供被告張承恩、梁馨云製造大麻所用之物，為被告張承恩於本院準備程序及審理時供述明確（見本院卷第63、101頁），且宣告沒收並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情事，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張承恩所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈥扣案如附表二編號21所示之水煙斗3支，與本案無涉，為被告張承恩於本院審理中供述明確（見本院卷第101頁），依卷附資料亦難認與本案相關，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李承諺提起公訴，檢察官王富哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　吳孟潔　　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許翔甯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃淑美

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖碩薇 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

附表一：

附表二：

附表三：