108年度建字第89號

原      告  巨蛋展覽股份有限公司

法定代理人  陳清江  

訴訟代理人  李宗哲律師

            施淑惠  

被      告  瑞助營造股份有限公司

法定代理人  邵明斌  

訴訟代理人  陳錦芳律師

複代理人    劉時宇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新台幣壹仟壹佰捌拾陸萬肆仟零肆拾壹元，及其中新台幣玖佰伍拾貳萬陸仟伍佰肆拾壹元自民國一０六八月十日起，另新台幣貳佰參拾參萬柒仟伍佰元自民國一０七年十一月七日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之二六．七，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新台幣參佰玖拾伍萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序之執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟壹佰捌拾陸萬肆仟零肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。 

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。而該條項第2款所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(參見最高法院民國100年度台抗字第716號民事裁判意旨)。本件原告起訴時原請求權基礎為民法第490條、第491條及第179條等規定，並聲明請求：「一、被告應給付原告新台幣(下同)6016萬4936元，暨其中4493萬9936元自民國(下同)106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中1522萬5000元自107年11月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。」等情。嗣於108年7月24日具狀追加民法第227條之2第1項為請求權基礎，並更正聲明第1項請求為「被告應給付原告4444萬336元，暨其中4210萬2836元自106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中233萬7500元自107年11月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」其餘不變等情，有該日民事變更聲明狀可憑(參見本院卷第1宗第160、161頁)。本院審酌：(一)原告上開追加請求權基礎部分，原訴與追加新訴主張之原因事實均屬因兩造間工程契約之履行而衍生，且係原告認為被告於工程契約履行過程，陸續要求施作原工程契約範圍額外之其他工程，已為被告所否認，是原訴與追加新訴之主要爭點具有共同性(即原告主張之額外工程是否在兩造間工程契約範圍內)，各請求利益主張在社會生活上可認為關連，且就原訴之訴訟及證據資料於審理過程具有一體性，得期待於追加新訴之審理相互援用，俾先後2請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，故應認原訴及追加新訴之請求基礎事實同一。(二)又原告上開更正請求金額部分，其訴訟標的法律關係及主張之原因事實均未變更，僅減少請求金額而已，核屬減縮應受判決事項之聲明。是依首揭法條規定，原告所為均非訴之變更或追加，毋庸徵得被告同意，均應准許，合先敘明。

二、又「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」，「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第170條及第175條分別設有規定。原告起訴時原列被告法定代理人為張正岳，嗣張正岳於110年9月30日解任，改由劉偉龍接任，又劉偉龍於112年4月24日解任，改由邵明斌接任，被告分別於110年10月25日及112年4月28日具狀聲明承受訴訟乙節，有該2份 民事聲明承受訴訟狀，並提出經濟部110年9月30日、112年4月24日函文及被告公司變更登記表各2紙為證(參見本院卷第6宗第297～310頁、第7宗第201～217頁)。是本院審酌被告先後2次承受訴訟之聲明，核與民事訴訟法第175條規定相符，均應准許。

貳、實體部分：　 

一、原告方面：

　(一)原告起訴主張：　

　 1、被告為完成其與業主即訴外人台北市政府間世大運選手村新建統包工程，於105年12月1日與原告簽訂「林口國宅暨2017世界大學運動會選手村新建統包工程第2標(下稱選手村餐廳工程)」工料合約(租賃合約書，下稱系爭合約)，依系爭合約前言約定：「茲因甲方(即被告，下同)向乙方

　　　(即原告，下同)承租如附件1明細表所示之餐廳及廚房(下稱「租賃標的物」)作為展覽活動之用」；第4條約定：「租金價格：1億500萬元整(含稅)。(明細如附件1)」，約定原告應依契約附件1「租賃價格明細表」，提供及施作如該表所載工程名稱、數量及單價之租賃標的物予被告，並於契約所定期限屆滿前將施作之標的拆除及恢復現地原貌；被告則需給付對應該「租賃價格明細表」工項之租金，共計1億500萬元，付款條件依系爭合約第5條辦理，共分6期撥付，於完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無待解決事項後，被告應給付第6期剩餘尾款。

　 2、嗣於履約期間，被告陸續指示原告取消或變更部分「租賃價格明細表」所列工程施作，並要求原告額外提供及施作「租賃價格明細表」所無之多項工程。原告曾不斷表明額外追加工程不在系爭合約租賃標的範圍內，若要施作則應追加費用，被告則回覆稱因應台北市政府就世大運選手村啟用時程需求，請原告先行施作，費用部分後續再議等語。原告本於履約誠信及礙於系爭合約所定履約期限，如不配合施作，各期租金恐遭被告扣留等壓力，遂同意先行配合施作合約所無之額外工程。

　 3、原告為確保自身權益，隨即以106年4月25日蛋106運字第05號函除申報餐廳主用餐區搭設工程竣工外，並表明因被告數次變更修改規劃設計，致本案有工作項目及數量增加等情形，目前增加工程費用至少5145萬157元，請被告辦理追加新增工程款(參見原證2)。詎遭被告以106年5月8日(106)瑞字第0478號函拒絕(參見原證3)。原告再以106年5月18日蛋106運字第07號函表明請求追加新增工程款係屬新增工項及數量部分，非原設計圖說範疇，亦非在原詳細價目表中，依民法第491條規定，原告得請求新增工程項目之工程款(參見原證4)，仍未獲被告回應。原告又以106年6月13日蛋106運字第10號函表明本件餐廳工程(含搭設工程)已於106年6月13日完成驗收程序，新增工程項目及範圍均已確定，且已移交予被告保管，請被告於10日內辦理工程相關結算作業及付款事宜(參見原證5)，未獲被告回應。原告復以原證6即106年8月9日蛋106運字第16號函、原證7即106年8月17日蛋106運字第17號函表明已於106年6月20日配合被告與接管單位完成移交予台北市聯合醫院接管使用，並依台北市議會106年7月3日議秘服字第10619186980號函及台北市政府工務局新建工程處(下稱台北市新工處)106年7月10日北市工新工字第10636095400號函，經細算實際施作項目及協調辦理追加款項，將相關追加明細及證明文件提送被告查核，重新核算追加費用為4493萬9936元，請被告於函到即追辦新增工程結算及付款。

　 4、被告就原告前開提送工項之數量、單價及施作完成等事實均未爭執，更以106年8月28日(106)瑞字第1030號函向台北市政府請求系爭選手村餐廳工程之追加工程款(參見原證8)，隨後再以原證9即106年10月17日(106)瑞字第1248號函、原證10即106年10月31日(106)瑞字第1310號函通知原告，就被告向台北市政府請求追加工程事宜要求原告重新提送相關追加資料，因原告於前開函文已完整檢送相關資料，遂以原證11即106年11月13日蛋106運字第26號函回覆被告，維持追加工程款之請求。是依被告向台北市政府請求追加之事實，可證被告已承認該等追加工程費用存在，僅是追加明細之相關資料尚需確認而已。詎被告以原證12即106年12月5日(106)瑞字第1455號函拒絕原告前開請求追加費用4493萬餘元。然據原告查悉被告就其與台北市政府間追加工程款部分(含本件原告部分請求)曾向行政院公共工程委員會提出調解，且經調解成立，台北市政府已撥付追加費用予被告，再次證明被告明知本件有追加工項，應給付卻不給付追加費用之情事。

　 5、系爭合約第3階段拆除及回復原狀工作，經台北市新工處於107年5月2日以北市工新工字第10733399600號函同意核定竣工，並於107年4月20日完成驗收。原告就系爭合約已全部履行完畢，被告依約應給付第6期之剩餘尾款1522萬5000元，原告曾以原證13即107年11月5日蛋107運字第05號函請求被告給付尾款，亦未獲被告置理。從而，原告曾委請律師於108年5月27日函請被告給付追加費用4493萬9936元、尾款1522萬5000元，及相應之遲延利息。嗣被告於108年7月19日與原告協商及交付1000萬元支票以為清償(參見原證15)，尾款部分應先扣除1000萬元，另原租賃價格明細表中項次陸、9「廢棄物清運(拆除R.C.PC)」，因兩造合意原告無須提供，此部分款項288萬7500元亦予扣除，前開款項扣除後，被告應給付尾款為233萬7500元。就追加費用部分，完整文件如原證6-1，後附追加詳細價目表為原告起訴請求追加費用之計算結果，其中項次陸、9「廢棄物清運(拆除R.C.PC)」，因兩造合意無須提供，故此部分數量「2702」亦無追加，故扣除283萬7100元，扣除後被告應給付追加費用為4210萬2836元。合計被告應給付尾款及追加費用共4444萬336元，暨相應之遲延利息等情。

　 6、系爭合約所列第3階段工程已於107年4月20日完成驗收，依據系爭合約第5條第1項第6款約定，被告應給付尾款233萬7500元，及自107年11月7日(參見原證13送達回執)起至清償日止按年息百分之5計算之利息。又原證6之1、7後附追加詳細明細表所列工項、數量，乃被告指示原告於系爭合約範圍額外施作之工項及數量，若不受報酬，原告絕無可能願意施作，且此項追加工程費用，顯非原告於締約當時所得預料，若被告仍依原合約價金給付，顯失公平，則依民法第227條之2第1項、第490條、第491條規定，被告自應給付該等工程追加費用4210萬2836元，及自106年8月10日(參見原證6送達回執)起至清償日止按年息百分之5計算之利息予原告，作為原告之承攬報酬。倘鈞院認為兩造間就該等追加工程及數量部分並未成立承攬契約，被告就原告施作該追加工程之事實顯然受有利益，而使原告受有費用支出未獲填補之損害，原告亦得依民法第179條規定請求被告返還如上開金額之不當得利，並請鈞院就原告請求追加工程款部分擇一為原告有利之判決。

　 7、並聲明：(1)被告應給付原告4444萬336元，暨其中4210萬2836元自106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中233萬7500元自107年11月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。

　(二)對被告抗辯之陳述：

　 1、被告雖以系爭合約第2條第2項第1款：「細部設計須配合甲方及設計單位要求」、第6條第4項：「乙方主體結構(構件)須符合甲方、設計單位結構計算設計，不得要求加價。」、第6條第5項：「乙方須配合甲方細部設計，細設部分均不得要求加價。」，及詳細價目表中所列細部設計不得要求加價」等條款，拒絕原告請求追加工程款云云。然系爭合約前言及第1條已約定係由被告給付1億500萬元租金，作為原告提供如「租賃價格明細表」所列工程名稱、數量及單價之工項為對價，超過該範圍之工項或設備即不在兩造約定給付範圍內，被告如指示原告提供或施作，即應給付相應之(參見民法第490條、第491條承攬報酬請求權或民法第179條不當得利等規定)。是被告抗辯稱應配合細部設計部分，乃係指被告之設計單位在「租賃價格明細表」所列工程、數量範圍內進行細部設計時，原告不得拒絕施作，亦不得另行加價，例如租賃價格明細表項次壹、一、「帳篷主體」，數量7500、單價4725、總金額3543萬7500元，在依本項「工程名稱」及「數量」施作情況，就該項工程單價或總金額，原告不得拒絕施作或再要求加價，並非指被告就系爭合約進行細部設計過程，額外指示原告施作任何「租賃價格明細表」所無之工項，或超出該「租賃價格明細表」範圍外工程數量，原告均不得請求任何對價，否則本件價金共1億500萬元，追加費用高達4493萬9936元，已超出原合約價金將近一半之情況，豈有任何廠商願意施作？縱在承攬契約架構(假設語，系爭合約兼具承攬及租賃契約混合性質)，所謂總價承攬不得加價之理由，乃指廠商請求追加工項包含在原合約範圍內，因廠商在投標時應發現數量或單價上漏列或錯誤卻未發現，應由廠商自行承擔該等數量或單價漏列之風險，因此不得加價。然原告請求加價之數量及工項多不在系爭合約範圍內，僅有2項為系爭合約工項所定數量外，被告額外指示工作因而增加數量(參見原證6追加詳細價目表，僅有混凝土、廢棄物清運為系爭合約原定工程辦理數量追加，其餘68項工程均為系爭合約所無，被告額外指示施作之工項)，且雙方訂約時列為契約履行唯一依據，乃該「租賃價格明細表」所列工程名稱、數量及單價，此為原告依約應施作範圍，亦為雙方訂約時計價唯一基準，並無任何數量或單價漏列之情形，原告自無庸承擔任何工項或數量漏列之風險。是該追加工項及數量所造成之費用支出，自無從以總價承攬拒絕給付。况被告既已向台北市政府就系爭選手村餐廳工程請求追加工程費用，且已獲得給付追加費用，益證被告確認本件追加工項不在系爭合約範圍內，被告迄今拒絕給付追加費用及扣留原告應受領之尾款，實有違誠信。

 　2、原告依原證6-1追加明細為基礎，提出系爭工程兩造間確有變更追加事實之資料如原證16及原證16之附件，再補充補充說明如下：

　 (1)原證16係以原證6-1追加明細為基礎，參酌兩造於108年7月19日會議後，被告提出意見如「瑞助回覆追加項目意見」欄位，及原告於「2019.08.20」欄位「爭議說明」及其「附件」，其中各項次「爭議說明」僅為摘要，各項次詳細變更或追加經過、證據及照片，係另整理如「世大運選手村餐廳工程提報追加：爭議事項一覽表」，並分為變更追加項目「壹」、「柒」、「捌」三個大表如原證16-1、16-2、16-3(參見本院卷第2宗第23～140頁)，此乃重點在於項目「柒」、「捌」大項變更追加請求，因被告於「瑞助回覆追加項目意見」要求其中幾個細項應補充說明，否則應減帳，故於原證16、16-1就原項目「壹」部分有補充說明並提供附件資料，即就爭議細項逐項區分「原合約」規範及「爭議項目暨追加項目」規範，及變更追加前、後相關照片，證實本件確有被告要求變更追加，與兩造原合約附件1約定項目及數量不同之情形。

　 (2)原告係於兩造105年12月1日正式簽約前，即應被告要求協助其與台北市政府進行系爭選手村餐廳工程相關規劃設計及圖說送審作業，當時因選手村餐廳工程採帳篷方式搭設，被告欠缺相關經驗，故要求原告協助繪製相關設計圖說及辦理相關(帳篷)結構計算作業。原告委由設計人員繪製圖說、製作簡報，並辦理相關結構計算事宜，據以核算所需施作工項、尺寸及數量(參見原證17、18)，並辦理相關圖說送審(參見原證19)。嗣兩造亦以原告繪製原版圖說、結構計算資料，估算系爭選手村餐廳工程所需施作之工項、數量及單價，進而作成系爭合約附件1「租賃價格明細表」，作為雙方租賃標的範圍。系爭合約原稿及附件1(參見原證20)亦係由原告製作及提供，被告當時慮及原告事後恐不願依明細表所定單價施作，可能要求調整，故於契約中加註不得加價條款，原告同意在雙方所議定的工項及數量範圍內不會加價，兩造遂簽訂系爭合約。是系爭選手村餐廳工程約定之原設計及計價基礎實為原告應被告要求製作，並提送台北市政府審核通過之相關圖說資料，亦即原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「原合約」欄位臚列之初步規劃圖面、結構計算書，及系爭合約附件1租賃價格明細表等資料，超過該等圖說及明細表範圍外之工項及數量，即不在雙方議價範圍內，自無從要求原告無償負擔。又原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「爭議項目暨追加項目」欄位，主要係以系爭選手村餐廳工程細部設計核定版圖說(建築、結構)、(機電)及現場施工照片，作為被告確有要求變更追加，嗣後完成之工項及數量確與原合約附件1明細表不同之證明，完整之核定版細部設計圖說如原證21、22供參(參見本院卷第2宗第179～341頁)。

　 (3)原告以原證16標有「瑞助回覆追加項目意見」之追加詳細價目表為基礎，再提出原證23表格，並加註「2019.11.04爭議項目補充說明」及「附件」(參見本院卷第4宗第21～70頁)，被告抗辯稱依系爭合約第6條第4款、第5款及附件1備註第1、3、4點約定，系爭合約屬總價承攬契約，縱因細部設計有調整，亦不得請求加價云云。惟原告主張系爭合約雙方已就工作(租賃)範圍清楚限縮於附件1「租賃價格明細表」中，當初所謂配合細部設計部分，乃係指在「租賃價格明細表」所列工程、數量範圍內進行細部設計時，原告不得拒絕施作，亦不得另行加價，並非指超出該「租賃價格明細表」之所有新增的設計內容，原告均應施作而不得加價，已如前述。但被告關於「總價承攬」之抗辯，乃基於一般公共工程採購之立論，即在政府工程採購案件因業主已提供設計圖及價目表等供廠商審核，廠商可自行評估風險是否投標，並無陷於錯誤情形。但兩造於簽訂系爭合約時，係以原告提供原證17、18圖說為基礎，進而發展並計算出系爭合約「租賃價格明細表」中應施作的全部工程項目及金額，被告所謂應配合細部設計不得加價，係因當時尚未進行細部設計，被告擔心日後原告可能不願依該單價施作，故有該條應配合施作不得要求加價之的約定，此與一般公共工程業主已完成圖說、價目表予廠商評估之情形截然不同。若允許被告可在確認附件1「租賃價格明細表」工程項目及金額後，再以配合設計為由，無限制追加工程項目，豈非事理之平？

　 (4)又被告抗辯稱原告未為舉證部分，即係出於前開兩造間就契約解釋之最大差異，若依被告抗辯在細部設計範圍內的工項均不得加價，在細部設計範圍內即屬合約範圍內，原告須舉證主張追加工程不在細部設計後之範圍內，無異要求原告須舉證有交付未按圖施作之工項，此舉證範圍殊難想像？故原告主張超出原證17、18圖說及租賃價格明細表之內容，即不在兩造合意之合約範圍內，即原告於原證16、16-1、16-2、16-3、23及相對應附件中提出之工項， 均係原合約範圍內所無，被告嗣後要求增加之工程或設備，原告已盡舉證責任。

　 3、原告對於台北市新工處109年3月31日北市工新工字第1093030730號函(下稱109年3月31日函)及檢附資料，表示意見如下：

　 (1)依被告與台北市新工處間另案履約爭議調解申請書第6頁記載：「一、申請人得依系爭契約第21條第1項第1、3款、民法第491條第1項等規定，請求他造當事人給付『因使用單位及餐飲供應廠商之需求他造當事人指示變更項目』金額548萬6663元。(一)承前述，系爭工程第2次變更設計新增選手村餐廳統包工程(屬第二階段工作項目)，兩造業於105年11月21日完成契約變更書之簽訂，惟因使用單位直至106年03月17日始與餐飲供應廠商完成簽約，較原定時程推遲，使用單位及餐飲供應廠商無法於設計階段完整提出需求，導致使用單位及餐飲供應廠商於施工中乃至第一、二階段於106年06月09日竣工後仍一再新增需求，他造當事人遂指示申請人先行施作諸多新增工項，卻尚未辦理契約變更。(二)系爭工程之專案管理暨監造單位亞新工程顧問股份有限公司(下稱亞新公司)以107年1月19日亞新(工管一)字第1070000518號函表示共有「PVC地坪(通道區)」等12項工作屬使用單位及餐飲供應廠商新增需求而施作，應增加給付申請人406萬8149元」(參見鈞院卷第4宗第138至139頁)；第8頁記載：「(四)請求金額說明(附表02)：1.依照亞新公司107年1月19日亞新(工管一)字第1070000518號函附件『世大運選手村餐廳帳篷4個月＋鋼構廚房5個月設計變更追加明細表(PCM檢視)』所示，兩造對於下列工項屬他造當事人指示申請人先行施作之新增工項及其數量並無爭執，僅對於單價有爭議：

　　①項次9─PVC地坪(通道區)：

　　　數量為252M2，申請人主張單價為421元/M2，複價為106092元；惟亞新公司認為單價為300元/M2，複價為75600元。

　　②項次16─配合聯醫進場動線需拆除、運送、重工：

　　　數量為6M2，申請人主張單價為3000元/M2，複價為1800　 0元，兩造對此項數量及單價均不爭執。

　　③ 項次19─靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架　及南方松樓梯)：

　　　數量為90M，申請人主張單價為20030元/M，複價為180萬2700元；惟亞新公司認為單價為16000元/M，複價為144萬元。

　　④項次28─F TYPE明溝(3/15改RC溝)：

　　　數量為125M，申請人主張單價為2561元/M，複價為320125元；惟亞新公司認為單價為1195元/M，複價為149375元。

　　⑤項次29─G TYPE明溝(3/15改RC溝)：

　　　數量為97M，申請人主張單價為4108元/M，複價為398476元；惟亞新公司認為單價為779元/M，複價為75174元。

　　⑥項次37─廚房區新增水溝(含外增管)：

　　　數量為210M，申請人主張單價為7007元/M，複價為147萬1470元；惟亞新公司認為單價為4500元/M，複價為945000元。

　　⑦項次41─靠棒球場(C型鋼樓梯座架及南方松景觀欄杆及牆面)：

　　　數量為160M2，申請人主張單價為5530元/M2，複價為884800元；惟亞新公司認為單價為5500元/M，複價為880000元。

　　⑧ 項次43─配合用餐區聯醫牆面水電管線開口：

　　　數量為26處，申請人主張單價為1000元/處，複價為26000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。

　　⑨項次44─配合廚房區聯醫牆面風管開口： 

　　　數量為11處，申請人主張單價為3000元/處，複價為33000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。

　　⑩ 項次45─配合廚房區聯醫牆面瓦斯管開口：

　　　數量為1處，申請人主張單價為1000元/處，複價為1000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。

　　⑪項次49─空氣門-用餐區17樘雙開門：

　　　數量為34套，申請人主張單價為8000元/套，複價為272000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。

　　⑫項次50─空氣門安裝費用及配電施工：

　　　數量為34套，申請人主張之單價為4500元/套，複價為153000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。

　　是申請人得依系爭契約第21條第1項第1、3款、民法第491條第1項等規定，請求他造當事人給付『因使用單位及餐飲供應廠商之需求他造當事人指示變更項目』金額計548萬6663元。」(參見鈞院卷第4宗第140至142頁)。

 (2)依前開被告另案書狀可知，被告係主張選手村餐廳工程於106年6月間竣工後，台北市新工處仍有指示變更項目，故可請求新增工項之費用，而被告所指新增12項之數量、單價、複價及總金額等，均可對應原證6追加詳細表，如下表所示：

(3)被告於另案已自承就世大運選手村餐廳工程，至少有前開12項工項係於竣工後因台北市新工處指示變更而新增，該12項工項係台北市新工處指示新增後由原告施作，即該12項部分自屬追加，被告應給付追加工程款予原告。又就請求金額部分，應以被告於該案主張支出金額為主。至於最終調解金額乃被告於該案所為退讓，並非其支出金額，故原告請求被告給付追加工程款至少為548萬6663元。

(4)鈞院向台北市新工處函調資料中，就「選手村餐廳」工程結算明細表部分，台北市新工處係提供該「選手村」工程之結算總表，而該結算總表無法顯示選手村餐廳工程竣工結算之細項。因該選手村餐廳工程結算工項及數量，攸關原告為被告實際施作之工項及數量，為證明原告確有施作如原告起訴主張之工項及數量及節省調卷時程，懇請鈞院命持有該結算明細表之被告提出。况依另案履約爭議調解申請書第4頁記載(參見鈞院卷第4宗第136頁)，被告與業主協議選手村餐廳工程價金為1億5310萬1218元，但兩造簽訂原證1選手村餐廳工程工料合約(租賃合約書)價金僅1億500萬元，可知原告施作前開12項以外其他工程，業主本可能已給付價金予被告，被告始未再向業主為請求(因被告僅向業主請求12項工項，應係就原告主張已施作完畢之其他工項(12項以外)部分，被告已依其與業主1億5310萬1218元協議受領價金，而被告以原告施作成果向業主請領該部分價金後，再於本件抗辯原告全部不得請求、縱使要舉證亦僅得舉證該額外之12項工項云云，無非是要取得該部分利益，顯不合理)，倘被告不願提出與業主間結算明細表，致原告無法舉證，依民事訴訟法第345條第1項規定，請鈞院認定原告此部分主張為真實。

4、原告施作之工項及範圍是否如被告抗辯屬依原證1合約約定需配合細部設計不得向被告請求，應屬解釋契約、適用法律之法院職權判斷範圍，並非被告一經抗辯，原告即不得主張或舉證，否則豈非被告代替法院而為判斷？况原告聲請囑託鑑定事項，乃為證明該等工項不在兩造簽訂原證1合約附件1租賃價格明細表範圍內，而屬該表漏列之項目？原告施作該等工項之施作的數量及合理單價各為多少？倘原告經由鑑定結果確認該等工項不在明細表範圍內，而原告確有施作該等工項及數量，單價亦為合理等情。但鈞院審理後認為原告依原證1合約書約定須配合細部設計，無論增加多少該明細表所無之工項均不得請求工程款，並判決原告敗訴，亦屬原告需負擔鑑定費用問題，不會因原告聲請囑託鑑定內容而改變契約解釋或法律適用。况被告在民事答辯二狀抗辯稱：「原告主張各項事實及各項請求之單價、數量等，均應依法負舉證之責任」等語，原告聲請囑託鑑定即為舉證方法之一，被告卻抗辯稱無鑑定必要，等於拒絕原告舉證，實無理由。

5、關於 「系爭工料合約之租賃價格明細表中各工程數量(如用餐區之帳篷主體、價高地板、基樁等)及價格之編列原則。」，補充說明如次：

(1)原告係於105年8月18日以email提供報價予被告之業務處專案經理劉泰昇，當時因原告本身為會展租賃業，以過往承作租賃經驗，按選手村餐廳配置及面積搭配下包廠商報價，計算所需項目、數量及單價，而當時尚未確定餐廳及廚房各自所需租期，原告遂提供不同租期之報價予被告。嗣被告決定租期為餐廳4個月、廚房5個月，原告乃配合被告要求調整內容，陸續再於105年8月31日、105年9月20日、105年9月22日以email修正報價內容予劉泰昇，最終版報價為含稅價1億1317萬1602元。事後被告要求原告改與被告公司採發處陳靜娟聯繫後續採購及議價事宜，原告遂提供前開報價予陳靜娟，並配合被告將前開報價格式調整呈現方式，經雙方議價後同意以含稅價1億500萬元施作，故兩造合意作為合約租賃價格明細表中各工程數量及價格。

(2)被告於履約期間從未提供申請建造核准圖及施工圖等圖說予原告，此因兩造間契約具有租賃契約性質，故不適用一般公共工程契約施工廠商應繪製施工圖之規定，原告亦無施工圖。若被告有施工圖，應為其自行繪製後提報予業主台北市新工處之版本，該等圖說並未提供予原告。

6、鈞院囑託鑑定單位財團法人臺灣營建研究院(下稱鑑定單位) 作成111年11月10日營建鑑字第1110002723號函檢附鑑定報告書(下稱鑑定報告)，原告就兩造分別聲請鑑定項目，依原告主張追加項目次序合併製作對應表格如111年12月9日書狀附表1所示(參見本院卷第7宗第55～61頁)，其中包含原告主張、鑑定結果、原告對於鑑定結果逐項表示之意見，除聲請補充鑑定及調查證據外，另就原告聲請鑑定項目第1點用餐區第1層混凝土施作數量786.4M³，原告無意見；就被告聲請鑑定項目第1項「項次9 PVC地坪(通道區)」，此部分不在原告起訴請求項目中，原告無意見。

7、被告111年12月13日民事陳述意見狀抗辯稱如原告請求追加工程款為有理由，應依實作實算精神，且原告應返還共8項原合約項目之工程款，並為抵銷云云。惟查：

(1)原告自始不爭執系爭工程為總價承包或主張應採實作實算，但所謂總價承包，是指在原契約範圍內如契約已有記載工項或數量，則不能再主張漏項或漏數量而言。然原告主張漏項應追加工程款部分，均為被告於契約訂定後，在提出細部設計圖另外追加項目或數量，並非原告於訂約時所能預見，顯屬追加工項。另在總價承包合約，此應以契約變更方式辦理追加(參照行政院公共工程委員會頒訂採購契約範本，採總包價法計價、結算合約，亦均有契約變更之規定可稽)。被告徒以本案屬總價承包，如原告可以請求追加，被告得改以實作實算，對於數量不符部分為扣減云云，乃任意曲解，要無可採。况兩造對於系爭契約簽訂時原約定之工項(非原告請求追加工項部分)，原告均已施作完成，如有部分數量增減差異，亦為配合被告提出需求變更、材質變更所為之調整，但因原契約範圍已有工項及單價，故兩造未另約定契約變更、重新議價，均同意直接沿用原契約工項、複價進行結算付款，此參系爭契約價金1億500萬元，被告僅餘233萬7500元尾款未付可知。倘被告抗辯抵銷之8個工項金額應扣減，被告早於原告起訴前即不可能給付該等工項費用(依被告書狀第2頁第3、4、5、8項扣減金額高達797萬6562元)，亦不應於原告108年6月起訴後近3年半才提出扣減金額，足見兩造同意部分工項如有變更，仍可依原工項及複價結算。

(2)倘依被告抗辯得改採實作實算，扣減總價承包契約中與「原契約」數量不符項目，即如前開書狀第2頁第3、4、5、8項金額，則原告亦可比照被告計價方式，將所有超過「原契約」數量之工項，按契約單價另行請求追加費用。若是，原告請求金額將遠高於起訴請求金額，然此係被告任意解釋契約、追加應訴迄今從未提出之抵銷金額所致。

(3)原告就被告前開書狀第2頁表格提出第2項「壹-4空調(餐廳區)」、第3項「壹-6空調(廚房區)」、第4項「貳-肆防滑地板」、第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」、第8項「伍-1館內照明設備」等5項，分別說明如下：

 ①第2項「壹-4空調(餐廳區)」、第3項「壹-6空調(廚房區)」：

 ❶該2項依原證1契約所附明細表所示，數量分別為1500噸、1200噸，合計2700噸，提供空調機型為「水冷式箱型機台／20RT、30RT機型搭配使用」，單價分別為每噸4750元、4960元。嗣於簽約後經被告指示因應現場空間環境要求，需減少落地箱型空調機台，故將機型改為冰水主機式，冰水主機冷房能力較強，所需噸數較小，但價格較高，且衍生製作懸吊式風管等訂製設備及施工時間、成本，原告遂請下包空調廠商配合被告需求調整施作。因被告知悉雖然總噸數減少，但因單價較高，總價未必減少，故同意仍依原契約單價計價，不另為契約變更，增減差額由原告吸收，縱有增加亦不請求。此由被告接受原告變更施作後之成果，而未曾要求原告配合辦理契約變更、議價，直接給付工程款可證。

 ❷被告在訴訟中既抗辯要求扣減差異數量云云，則被告如有權扣減及按實作實算精神，空調機型既已變更，原告應得按變更後實際施作空調機型請求付款，為證明變更後空調實際施作數量(被告稱餐廳區與廚房區合計1520噸、原告主張合計1800噸)，及合理單價(原告主張將高於原契約單價)，乃聲請補充鑑定，如鑑定金額高於原契約單價、總價，即無被告抗辯扣減金額問題，而係被告應增加給付。

 ②第4項「貳-肆防滑地板」：

　 依原證1契約所附明細表、原證16-1第6頁所示，簽約時就防滑地板設計包括六分合板、PVC底料、塗膠、防滑地磚(最下層架高地板為其他計價項目)，數量為2125M²，單價為500元。惟嗣後配合業主對於廚房區功能性需求，場地需要沖水容易清潔，被告提出以混凝土加金鋼砂施作方式，除滿足業主需求外，並達到止滑效果，故將前開防滑地板設計改為Ø=0.4cm點焊鋼絲網15CMx15CM、RC15cm(管線)、金鋼砂施作方式、數量與原契約相同，僅是施作材料不同。又因被告原同意變更後直接以原契約單價數量計價，如今反悔，原告應得按變更後實際施作之防滑地板價值請求付款。為證明變更後防滑地板之合理價格，併聲請補充鑑定。

 ③第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」：

　 原告主張此項工程有施作圍籬在竣工圖上應有位置(參見原證16-1第7頁)，被告即應依約付款。至於被告有無將原告施作之圍籬供作垃圾暫存區使用，或另設置其他垃圾暫存區，與原告無涉。被告究係抗辯稱原告未施作圍籬工項，或原告施作之圍籬非供垃圾暫存及瓦斯廚房區使用，被告應予指明。

 ④第8項「伍-1館內照明設備」：

　 依原證1契約所附明細表所示，數量為1式，燈具材質為水銀燈-500W／220V，燈具共有548盞。惟嗣後配合業主有作業空間及外部照度需求，被告要求改為高天井燈400W HQIx1、燈柱投射燈400W HQIx2，數量分別為311盞及39盞，合計350盞。因被告原同意變更後直接以原契約單價數量計價，現又反悔，原告應得按變更後實際施作之照明設備請求付款。為證明變更後照明設備實際數量及合理價格，併聲請補充鑑定。

(4)至於被告前開書狀附表2對於鑑定結果表示不合理部分，被告係空言指摘，應不足採。

8、原告請求被告給付之工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233萬7500元及追加工程款4210萬2836元，合計4444萬336元，其中就追加工程款部分以原證16為基礎，再補充說明如下：

(1)原契約工項中因被告(及業主台北市新工處)要求變更施作方式或無須施作，下列工項應減帳，包括：項次「壹、2、架高地板」960萬元、「壹、3、基樁(餐廳區)」386萬7150元、「參、1、帳棚主體」321300元、「陸、8臨時排水工程」147萬元，合計應減帳1525萬8450元。

(2)原契約工項項次「陸、混凝土」原契約數量為2500M3，因被告要求變更施作方式而增加數量1965M3，就增加數量部分經原告110年2月25日民事鑑定陳報狀確認無誤，且鑑定報告第23頁亦記載：「(1)原告於109年11月13日以民事陳報狀提供附件進行說明，其中……附件9為混凝土計算表。……。(3)被告業於110年2月25日以民事陳報狀提出意見，表示關於……附件9所列之混凝土數量及對應圖說，經被告核對無誤。」，是原告得請求就混凝土增加數量1965M3，按原契約單價2500 M3，請求增加工程款491萬2500元。

(3)原告主張「漏項」追加工程款即原證16明細表項次「柒、追加1」及項次「捌、追加2」各工項數量及合理單價，經鈞院分別囑託鑑定單位鑑定及補充鑑定，並函詢台北市新工處、尚羿工程有限公司(下稱尚羿公司)，此部分鑑定報告認屬漏項工項之合理單價加總金額為2600萬9488元，原告主張至少應再加計126萬8074元(但就項次「捌、3、車道口鋪柏油」部分，尚羿公司尚未回覆)，合計2727萬7562元。

(4) 準此，倘完全採納鑑定報告之鑑定結果，原告得請求追加工程款總計1566萬3538元(計算式：2600萬9488元+491萬2500元-1525萬8450元＝1566萬3538元)；倘原告主張鑑定報告認定金額部分短少，應再加計126萬8074元為可採，則原告得請求追加工程款至少為1693萬1612元(未加計前述尚羿公司部分)。另加計被告尚未給付工程尾款233萬7500元，合計1926萬9112元。　 

二、被告方面：

　(一)被告係向台北市新工處承攬系爭選手村餐廳工程，兩造間於105年12月1日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工程，屬於統包之承攬與租賃混合契約，系爭合約總價為1億500萬元。　　

　(二)系爭合約第5條第1項第6款約定：「第6期款：完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無待解決事項後，支付剩餘尾款。」，即必待原告完成約定期程之工程、驗收合格且無待解決事項後，始得依系爭合約約定比例額度向被告請求給付工程款。然因兩造間尚有因台北市政府要求選手村餐廳地坪維持現狀不予拆除，尚需辦理系爭合約附件1所列項次陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目減帳共288萬7500元，及被告因原告送審資料遲延等事由遭台北市政府罰款共100萬8000元等事件需釐清相關責任及金額，而兩造間就前述事件尚未達成共識，系爭工程雖已竣工，惟系爭契約既已載明付款條件為「完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無待解決事項」，則兩造目前既有爭議尚待解決，即難認定「且無待解決事項」之條件已成就，原告自不得依前開規定向被告請求給付剩餘工程款。

　(三)系爭工程屬總價承攬契約，原告不得請求追加款項，茲說明如次：

　 1、依系爭合約第6條第4、5項約定：「乙方主體結構(構件)須符合甲方、設計單位結構計算設計，不得要求加價。」、「乙方須配合甲方細部設計，細設部分均不得要求加價。」，因兩造合意由原告總價承包系爭工程，並於系爭合約附件1載明巨蛋同意議價條件：「乙方同意以1億 500萬元(含稅)總價承包，責任施工。」，可見原告係以總價承攬系爭工程，且系爭合約已明確約定原告施作必須配合被告之細部設計，細部設計如有調整部分原告不得再行要求加價，是依工程慣例應有部分及其餘為完成系爭工程所必需者，被告均需照作，不得再行要求加價。再所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關成本與利潤後向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。是依工程實務，總價承攬之概念係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足部分，承包商於投標時即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目成本由其他項目分攤。倘若承包商嗣後以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與總價承攬契約之精神有悖。被告既然於報價時評估得以1億500萬元價格施作完成，自不得再行主張系爭工程價金過低云云，故本件既屬總價承攬契約，原告自不得再行主張加價，自屬當然。

　　　至於原告主張系爭合約有變更、追加工程範圍之情形存在，則其就該等變更、追加數量及項目非屬於施工所必需或依據工程慣例所應有乙節，應由原告先為舉證證明，方得請求被告給付報酬。

　 2、原告主張被告已有向台北市政府請求追加工程款乙事，被告既於原證11說明四表明被告與台北市政府間是否有追加工程，與兩造間就系爭工程是否有追加非有必然關係，就系爭工程是否有構成追加情事仍應就系爭合約內容具體檢視，自不得因被告向台北市政府請求追加費用，即主張兩造間契約有追加工程。

　 3、又原證7所附「世大運選手村餐廳帳篷4個月＋鋼構廚房5個月設計變更追加明細表」所列諸多項目顯不合理，經被告初步清查即發現項目10「點焊鋼絲網」應屬附件1項次陸、6混凝土項目，而原告主張所謂材料耗損均已包含在附件1所列價格中，且系爭工程係由原告施作，其中材料耗損應由原告自行負擔。

　 4、原告提出原證16各項請求，其中「壹」、「貳」、「參」、「肆」、「伍」及「陸」請求均已於系爭契約附件1明確標列，此部分項目自始即屬契約內項目，原告不得再行主張加價。另項目「柒」、「捌」請求部分，第1項「基礎基座變更」及第27項「無收縮水泥工程(含組模)」：均屬主結構體部分，此部分縱使因細部結構設計有所調整，原告亦應配合辦理，不得另行加價；第2至6項為原契約項次「陸」已有編列項目，此部分縱使因細部設計有所調整，原告亦應配合辦理，不得另行加價；且「點焊鋼絲網」工料均已編列至原契約項次陸第6項混凝土項目中，其施工損耗本即係施工廠商得自行控制，故損耗部分應由原告自行吸收。項次柒第7至11項、第13至26項、第35至40項、第52項及項次捌第1項、第10至11項均屬細部設計調整部分，原告既承諾將配合細部設計部分，此部分調整自不得再行主張加價。項次柒第26、31、33、34項及項次捌第12項均係原告為履行本契約應負擔之成本及費用，原告自無請求被告負擔之理。項次柒第30項「安全護欄」及第32項「警衛(保全)」部分，依系爭契約第6條第11款(原契約誤繕為第4款)約定，原告於系爭工程搭設期間應自行保全搭設材料、物品，原告在評估承攬系爭工程時即應估算在內，此部分應係原告取得工程款報酬所應負擔之成本，不得再要求被告支付保管費用。項次柒第42至49項部分，依系爭契約附件1項次伍第5項備註說明：「外電供應後(錶後)分區含照明，插座，冷氣，動力電源等幹線及開關箱配置，含廚房區設備電源等幹線及開關箱配置，不含後端設備接電施工」等，可知變電站等開關箱配置應屬原告依約應施作項目，原告自不得就已編列項目重複向被告請求工程款。項次柒第50、51項屬於原告自行增設項目，其應自行吸收此部分費用。項次柒第53、54項屬系爭工程完工認定要件，此部分費用已包含在原契約編列項目中，自無就此部分再請求被告負擔之理。項次捌第7至9項屬於配件工程，係為滿足原告工程中需調節水量之需求，屬於原告履行本契約應負擔之成本及費用，此部分之請求自屬無據。

　 5、本件爭議應為原告主張追加是否有理由，即「原告施作工程是否逾越兩造間簽訂之系爭契約涵蓋範圍」，而依系爭契約約定，原告承攬部分僅有餐廳及廚房部分工程，且契約範圍包含「細部設計全部」，故原告應舉證「被告確有指示原告施作細部設計圖以外之工程項目」，縱使原告確有施作如原證16之工項及數量(假設語)，倘該工項及數量仍係細部設計涵蓋範圍內，依約仍屬原告應施作範圍，自不生追加之情事。是原告聲請調取被告之履約資料及與業主台北市政府間調解資料(調解案號：「調107067號」)等，其主張待證事實與本件爭點欠缺關聯性，顯無調查之必要。

　 6、原告於民事準備二狀自承兩造簽訂「不得加價」契約條款之緣由為：「被告當初所謂應配合細部設計不得加價，係因當時被告尚未進行細部設計，被告擔心日後原告可能不願依該單價施作，故有該條應配合施作不得要求加價的約定，此與一般公共工程業主已完成圖說、價目表予廠商評估的情形截然不同。」等情，顯見原告身為專業廠商，於報價時即係知悉系爭工程細部設計尚未完成之情況，依其專業能力評估其自身履約能力，並清楚被告訂約原意後，再依其自由意志簽立系爭契約，倘若允許原告在確認系爭契約附件1「租賃價格明細表」工程項目、金額及備註各項條款後，再任意推翻兩造合意之契約條款內容，無限制追加工程款，豈非視兩造契約之約定為虛設？倘原告自始認為其施工均屬按圖施作，代表系爭工程施作均未逾越細部設計範疇，系爭工程自無追加之可能，其請求追加工程款即無理由。

　(四)倘系爭契約之履行確進行鑑定必要，則被告認為「鑑定範圍」應限縮在台北市政府採購申訴審議委員會「調107067號」案件審酌之工項範圍內，因系爭工程經業主及台北市採購申訴審議委員會認定僅有其中12工項屬於因業主指示之新增工項，且數量均已經業主與被告確認無誤。是原告主張鑑定部分倘已逾越前開12工項以外部分，即屬於系爭契約原設計部分圖面範圍內，自無再行鑑定之必要。又前開12工項範圍包括：

　　 倘鈞院認為原告主張全數工項均應辦理鑑定(假設語，被告否認)，則辦理鑑定事項應為：原告所列各工項是否有逾越系爭工程細部設計圖範圍？如有，原告施作數量為何？各工項合理單價為何？

 (五) 原告承攬系爭工程係「總價承攬」，就系爭契約縱有漏項或數量不符之處，應自行吸收，爰補充說明如次：

　1、依系爭契約詳細價目表記載「巨蛋同意議價條件」第1.點：「乙方同意以105,000,000元(含稅)總價承包，責任施工。」，可知原告承攬系爭工程係屬總價承攬。而「總價承攬契約之特性為工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。」(參見臺灣高等法院98年度建上字第84號民事裁判意旨)。是系爭工程縱使有漏項，原告於報價時即須詳實計算估價，並將漏項及數量不符部分一併考慮後反應總價中，故原告請求追加工程款部分與系爭契約條款不符。

　2、倘鈞院認為系爭工程有漏項且應追加工程款(假設語，被告否認)，則依實作實算精神，被告亦主張原告應返還或追減下列項目工程款共2216萬12元，並以此與原告請求金額抵銷：

　(六)就鑑定單位原鑑定報告之意見，參見被告111年12月13日民事陳述意見二狀內容及附表2所示。

　(七)就鑑定單位112年12月25日補充鑑定報告及附件一、二內容表示意見如下：

 　1、補充鑑定報告部分：項次「壹.5.空調(餐廳區)」與「壹.6.空調(廚房區)」及「伍.1.館內照明設備」之合理單價，是否可直接以原告支付下包商之發票明細作為合理價格之「唯一」依據，實非無疑。

 　2、附件一部分：「臨時排水工程」、「項次柒-29：臨時水電(原業主提供)）4/24前」、「項次捌-12：臨時水電(原業主提供)4/25後」、「項次柒-31：水車」、「項次柒-51：自設變電站B圍籬，基礎座」、「項次柒-53：消防檢查簽證費用」、「項次柒-33：臨時土方堆置覆蓋」等項目均非屬漏項。

 　3、附件二部分：

 　(1)基礎基座部分：

　　　鑑定單位就各項單價雖主張參考第122期營建物價，惟以鋼筋材料加工為例，依行政院公共工程委員會之公共工程經費電腦估價系統(PCCES)中價格資料庫顯示，106年間鋼筋(SD280)北部地區價格約為14191元，鑑定單位估算金額顯不符合施作公共工程金額。另有「開挖機，履帶式」、「傾卸貨車，總重21t)等項目單價，均顯高於公共工程經費電腦估價系統(PCCES)中價格資料庫金額。

 　(2)組模標高(用餐區第2層)、混凝土(用餐區第2層)、pvc地坪(用餐區第2層)部分：

　　　鑑定單位依據第122期營建物價並未有「標高器」之參考價格，可證標高器應屬原告依工程慣例應施作項目，而無另行計價之必要及依據。

 　(3)鑑定單位就「廚房區內部防火隔間(防火60分)」、「壓　花地坪」、「拉毛地坪」、「靠棒球場(C型鋼及南方松景觀欄杆及牆面)」及「10座(兩人份)洗手台管線重配施工費」等項目單價，仍未能具體說明其判斷依據為何，亦未能說明加計行政、稅賦與管理費用之依據為何，其鑑定結果顯屬無據。

 　(4)無收縮水泥工程(含組模)部分，鑑定單位既已認定依圖說屬廠商施作範圍，原告不應另行請求額外費用。

 　(5)北向靠民視新增冷氣機座部分，原鑑定報告第30頁所附第122期營建物價內容，可知一般工程慣例混凝土項目之單價已包括搗築及澆置費用，此部分應無另行編列之理。

　(八)被告就台北市新工處112年3月27日函及亞新工程顧問股份有限公司(下稱亞新公司)112年3月16日函等內容表示意見如次： 　　

 　1、依亞新公司112年3月16日函意旨，可知鈞院函詢項目「廚房內部防火隔間牆面刷漆」、「廚房後方新增2個斜車道」、「西南角現場改雙強大水溝方式(含水溝框)」及「文化舞台新增牆」等項目均非新增項目，且屬依細部設計應施作項目，依照系爭契約第6條第4、5點約定，原告應按圖施作而不得要求加價。退步言，縱認原告得向被告請求前揭項目款項(假設語，被告否認)，亦不得逕自以被告與業主台中市政府間約定單價作為兩造間各工項單價之認定依據。

 　2、又依亞新公司上開函覆資料，可知鑑定單位於鑑定報告認定合理單價部分有過高情事，此從：

 　(1)項目(一)基礎基座

　　　參考亞新公司提供資料及行政院公共工程委員會之公共工程經費電腦估價系統(PCCES)價格資料庫內容，鑑定單位所編列單價【鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價】有諸多不合理之處，其中①基礎放樣合理單價不應超過50元/M2；②挖土合理單價不應超過36.997元/M3，換算開挖機具及人工費之複價不應超過25104元(計算式：36.997×678.53M3)，其中數量678.53M3為鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價所導築工程所列數量。③餘方處理合理單價不應超過463.963元/M3，換算卡車載運之複價不應超過222020元(計算式：463.963×678.53M3)，其中數量678.53M3亦為鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價中所導築工程所列數量。

　 (2)項目(二)組模標高施工(用餐區第2層)

　　　此項目價格分析內有「第1層用餐1、2、3區組外模」、「第2層用餐1、2、3區組外模」及「第1層柱模組模」等非標高器施作項目(鑑定報告第33頁圖3.3-7組模標高器施工合理價格)，且鑑定單位於認定系爭工程由基樁變更為基座時，於項目(一)內已有編列「模板組立」項目【鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價】，故此項目金額應扣除前揭三項目。

 　(3)項目(三)混凝土(用餐區第2層)

　　　參考亞新公司提供資料，用餐區混凝土(210kg/cm2)之合理單價不應超過1870元/M3，鑑定單位所編列單價顯然不合理。

 　(4)項目(七)連通道4區(含防火屋頂及外牆)、項目(八)連通道金屬防火牆(靠用餐區面)

　　　參考亞新公司提供資料，連通道設備工程之屋頂、內牆及外牆之合理單價不應超過4150元/M2(計算式：2100＋950＋500＋600)，鑑定單位於項目(七)、(八)編列單價共6449元/M2(鑑定報告第40、41頁，計算式：4750＋1699)，顯然不合理。

 　(5)項目(九)金屬防火門

　　　參考亞新公司提供資料，防火門合理單價不應超過43130元/，鑑定單位編列單價50000元/樘(鑑定報告第42頁)顯然不合理。

 　(6)項目(十)廚房區內部防火隔間(防火60分)、項目(十一)廚房區內部防火隔間牆面刷漆

　　　參考亞新公司提供資料，廚房區內部防火隔間與牆面刷漆之合理單價不應超過1440元/M2，但鑑定單位單就項目(十)編列單價即高達1500元/M2(鑑定報告第43頁)，其單價認定顯不合理。

 　(7)項目(十二)壓花地坪

　　　參考亞新公司提供資料，壓花地坪工程合理單價不應超過315.72元/M2，鑑定單位編列單價450元/M2(鑑定報告第46頁)，其單價認定顯不合理。

　 (九)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　(一)被告係向台北市政府承攬系爭選手村餐廳工程，兩造間於105年12月1日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工程，屬於統包之承攬與租賃混合契約，系爭合約總價為1億500萬元。　

　(二)兩造於簽訂系爭合約時，僅有附件1「租賃價格明細表」，被告當時尚未進行細部設計，故無相關細部設計圖說提供原告參考。　　　　　

　(三)被告曾於107年間曾向業主台北市政府就系爭工程請求給付追加工程款等費用合計900萬9051元，嗣經台北市政府採購申訴審議委員會調解後，兩造同意就後列12個工項部分【包括「項次9 PVC地坪(通道區)」、「項次16配合聯醫進場動線須拆除、運送、重工」、「項次19靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架及南方松樓梯)」、「項次28F TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次29G TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次37廚房區新增水溝 」、「項次41靠棒球場(C型鋼及南方松樓梯景觀欄杆及牆面)」、「項次43配合用餐區聯醫牆面水電管線開口」、「項次44配合用餐區聯醫牆面風管開口 」、「項次45配合用餐區聯醫牆面瓦斯管開口」、「項次49空氣門-用餐區17樘雙開門」、「項次50空氣門安裝費用及配電施工」】達成調解，調解成立內容為業主台北市新工處同意給付被告730萬3057元，被告則捨棄利息及該標案其餘之請求，並經台北市政府採購申訴審議委員會於107年11月14日製作「調107167號」調解成立書在案。

四、兩造爭執事項：

　(一)系爭合約為總價承攬契約，承攬人即原告就契約之履行過程即不得以任何理由請求定作人即被告給付追加工程款？

　(二)原告主張請求追加工程款係指當初估價時之漏項，及被告要求施作超過細部設計圖範圍以外之工項，是否可採？ 　

　(三)原告請求被告給付工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233萬7500元及追加工程款4210萬2836元，合計4444萬336元，是否有理由？ 　　　　

　(四)被告於111年12月13日書狀就8個工項所為抵銷抗辯是否可採？　　 

五、法院之判斷：　　

　(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責　任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係　由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院72年度台上字第4225號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。再負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任(參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。又民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第505條亦規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之(第1項)。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬(第2項)。是除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務(參見最高法院84年度台上字第2227號民事裁判意旨)。據此可知，原告依民法承攬規定請求被告給付系爭工程尾款及追加工程款乙節，被告則抗辯稱兩尚有其他爭議事項待解決，無法給付工程尾款，及系爭工程 為總價承攬，原告施作系爭工程各工項並非漏項，亦未逾越細部設計圖說範圍，不得再請求加價等情，原告即應就其主張系爭工程已經完工，及其請求追加工程款確屬漏項，或已逾越細部設計圖說範圍等有利於己事實先負舉證責任，必俟原告盡其舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證責任，倘其中一造當事人無法舉證或舉證不足，法院即無從為有利於該造當事人之認定。

　(二)又民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，而當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定(參見最高法院101年度台上字第1029號民事裁判意旨)。原告主張被告就系爭工程新增施作項目曾於107年間向業主台北市政府請求給付追加工程款等費用，嗣經台北市政府採購申訴審議委員會調解後，兩造同意就其中12個工項部分【包括「項次9 PVC地坪(通道區)」、「項次16配合聯醫進場動線須拆除、運送、重工」、「項次19靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架及南方松樓梯)」、「項次28F TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次29G TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次37廚房區新增水溝 」、「項次41靠棒球場(C型鋼及南方松樓梯景觀欄杆及牆面)」、「項次43配合用餐區聯醫牆面水電管線開口」、「項次44配合用餐區聯醫牆面風管開口 」、「項次45配合用餐區聯醫牆面瓦斯管開口」、「項次49空氣門-用餐區17樘雙開門」、「項次50空氣門安裝費用及配電施工」】達成調解，調解成立內容為業主台北市新工處同意給付被告730萬3057元，被告則捨棄利息及該標案其餘之請求，並經台北市政府採購申訴審議委員會於107年11月14日製作「調107167號」調解成立書等事實，已據本院向台北市新工處調取上開調解事件相關資料在卷可憑(參見本院卷第4宗第93～273頁)，而被告就上揭12個工項部分與業主台北市新工處達成調解部分亦不爭執，且於109年4月27日言詞辯論期日陳明在卷(參見本院卷第5宗

　　　第44頁)，則依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院101年度台上字第1029號民事裁判意旨，應發生被告自認之效力，而此項自認具有拘束兩造當事人及法院之效力，法院應認被告自認之事實為真正，並據為裁判之基礎，在未經被告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認事實相反之認定。

　(三)系爭合約雖為總價承攬契約，但承攬人即原告就系爭合約之漏項及逾越細部設計圖說範圍之工項等，仍得請求定作人即被告給付追加工程款：

　 1、依工程實務，總價承攬之概念係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足部分，承包商於投標時即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目成本由其他項目分攤。倘若承包商嗣後以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與總價承攬契約之精神有悖。是系爭合約原為被告向業主台北市新工處承攬系爭選手村餐廳工程，被告轉包予原告施作，兩造間於105年12月1日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工程，屬於統包(即總價承攬)之承攬與租賃混合契約，合約總價為1億500萬元。又兩造簽訂系爭合約之原委，係原告於簽約前應被告要求協助其與台北市政府進行系爭選手村餐廳工程相關規劃設計及圖說送審作業，當時因系爭選手村餐廳工程採帳篷方式搭設，被告欠缺相關經驗，故要求原告協助繪製相關設計圖說及辦理相關(帳篷)結構計算作業。原告委由設計人員繪製圖說、製作簡報，並辦理相關結構計算事宜，據以核算所需施作工項、尺寸及數量(參見原證17、18)，並辦理相關圖說送審(參見原證19)。嗣兩造亦以原告繪製原版圖說、結構計算資料，估算系爭選手村餐廳工程所需施作之工項、數量及單價，進而作成系爭合約附件1「租賃價格明細表」，作為雙方租賃標的範圍。系爭合約原稿及附件1(參見原證20)亦係由原告製作及提供，被告當時慮及原告事後恐不願依明細表所定單價施作，可能要求調整，故於契約中加註不得加價條款，原告同意在雙方所議定工項及數量範圍內不會加價，兩造遂簽訂系爭合約等事實各節，亦為兩造一致不爭執，則系爭選手村餐廳工程約定之原設計及計價基礎實既為原告應被告要求製作，並提送台北市政府審核通過之相關圖說資料，亦即原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「原合約」欄位臚列之初步規劃圖面、結構計算書，及系爭合約附件1租賃價格明細表等資料，可知系爭合約係兩造以議價方式協商後簽訂，被告於契約簽訂前尚未繪製系爭工程之細部設計圖說，自無從提供設計圖、施工圖、價目表及清單等相關資料予原告參考，此與一般公共工程係採公開招標方式顯然不同，則兩造於議價當時既無細部設計圖說可供原告參考，讓原告考慮是否同意依系爭合約所定條件承攬施作，則原告就議價時之漏項及逾越細部設計圖說及明細表範圍外之工項及數量，即不在兩造當時議價範圍內，自無從要求原告必須無償負擔，否則有失公平。况依原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「爭議項目暨追加項目」欄位等記載，主要係以系爭選手村餐廳工程細部設計核定版圖說(建築、結構)、(機電)及現場施工照片，作為被告確有要求變更追加，嗣後完成之工項及數量確與原合約附件1明細表不同之證明，而完整之核定版細部設計圖說如原證21、22記載(參見本院卷第2宗第179～341頁)。

 　2、至被告固以總價承攬之契約性質抗辯稱原告請求追加工程款之工項均未逾越細部設計圖說範圍，屬於依系爭合約應施作項目，不得要求加價云云。惟依前述，系爭合約既屬兩造經議價而簽訂成立，兩造就應施作工項範圍即限縮於附件1「租賃價格明細表」記載，而當時所謂配合細部設計部分，應係指在「租賃價格明細表」所列工程、數量範圍內進行細部設計時，原告不得拒絕施作，亦不得另行加價，並非指超出該「租賃價格明細表」之所有新增的設計內容，原告均應施作而不得加價。是被告關於「總價承攬」抗辯，固基於一般公共工程採購而為立論，即在政府工程採購案件因業主已提供設計圖及價目表等供廠商審核，廠商可自行評估風險是否投標，並無陷於錯誤之情形，但兩造於簽訂系爭合約時，係以原告提供原證17、18圖說為基礎，進而發展及計算系爭合約「租賃價格明細表」中應施作之全部工程項目及金額，均如前述，則被告所謂應配合細部設計不得加價，係因當時尚未進行細部設計，被告恐原告日後可能不願依該單價施作，故有該條應配合施作不得要求加價之約定，此與一般公共工程公開招標時業主已完成圖說、價目表予廠商評估之情形截然不同，2者不得相提並論。是被告應不得在確認附件1「租賃價格明細表」工程項目及金額後，再以配合細部設計為由，增加逾越細部設計圖說所無之工項及數量，而以「總價承攬」為由抗辯稱原告不得主張加價，被告卻向業主台北市政府請求追加工程款，並經調解成立及獲得給付，豈為事理之平？ 

　(四)原告請求被告給付工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233萬7500元及追加工程款4210萬2836元部分，為一部有理由、一部無理由： 　　　

　 1、請求系爭工程尾款部分：　　　

　　　原告主張系爭合約工程已全部完工，並經被告之業主即台北市新工處驗收完畢，而依系爭合約第5條第1項第6款約定請求被告給付系爭工程尾款(第6期款)233萬7500元乙節，被告雖不爭執系爭合約工程已完工及經業主驗收完 畢之事實，惟以上情抗辯。然系爭合約第5條第1項第6款約定：「第6期款：完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無待解決事項後，支付剩餘尾款。」，即原告完成約定期程之工程、驗收合格且無待解決事項後，即得依系爭合約約定比例額度向被告請求給付工程尾款。本院認為：

　 (1)依系爭合約第3階段拆除及回復原狀工作，前經業主台北市新工處於107年5月2日以北市工新工字第10733399600號函同意核定竣工，並於107年4月20日完成驗收，則原告就系爭合約已全部履行完畢，被告依約應給付第6期剩餘工程尾款1522萬5000元，原告曾以原證13即107年11月5日蛋107運字第05號函請求被告給付工程尾款，未獲被告置理。嗣因兩造於108年7月19日協商後，先由被告交付1000萬元支票作為一部清償(參見原證15)，工程尾款部分應先扣除1000萬元，另原租賃價格明細表中項次陸、9「廢棄物清運(拆除R.C.PC)」，因兩造合意原告無須提供，此部分款項288萬7500元亦應扣除，前開2筆款項經扣除後，被告應給付工程尾款減為233萬7500元。

　 (2)被告固抗辯稱兩造間尚有因台北市政府要求選手村餐廳地坪維持現狀不予拆除，尚需辦理系爭合約附件1所列項次陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目減帳共288萬7500元，及被告因原告送審資料遲延等事由遭台北市政府罰款共100萬8000元等事件需釐清相關責任及金額，而兩造間就前述事件尚未達成共識，難認「且無待解決事項」之條件已成就云云。惟依前述，原告既已將系爭合約附件1所列項次陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目列為減帳項目而未請求，且台北市政府是否要求選手村餐廳地坪維持現狀不予拆除乙事，乃台北市政府與被告間之契約履行問題，與原告無涉，至於被告遭台北市政府罰款之送審資料是否延遲？是否可歸責於原告之事由？應依系爭合約之約定內容判斷，並非可任意轉嫁予原告負擔，縱令係可歸責於原告之事由所致，被告若受有損害，亦可循其他管道求償或解決，此應非兩造間就系爭合約履行之爭議事項，故被告抗辯稱系爭合約第5條第1項第6款約定「且無待解決事項」之條件尚未成就云云，尚無可採。據此，原告得請求之工程尾款為233萬7500元。 

　 2、請求追加工程款部分：　　

　　　原告請求被告給付系爭合約外之追加工程款部分，固為被告所否認，並以上情抗辯。惟查：

　 (1)本院前依兩造聲請囑託鑑定機關為下列各工項之鑑定：

　　①原告聲請鑑定項目及結論：

　　❶依據系爭選手村餐廳工程之用餐區第1層「混凝土」施作數量為786.4m³

　　❷下列項目是否為系爭選手村餐廳工程工料合約(租賃合約書)附件1租賃價格明細表漏列項目？若屬漏列項目，實際施作數量為何？合理單價為何？

　 (1)基礎基座變更：本項次屬漏項，實際施作數量為172座，　並依系爭工料合約採一式計價，合理單價為795萬6992　元。

　 (2)組模標高施工(用餐區第2層)：本項次屬漏項，實際施作數量為1式，合理單價649862元。

　 (3)混凝土(用餐區第2層)：本項屬漏項，實際施作數量為l176m³，合理單價2500元/m³，總價為294萬元。

　 (4)PVC地坪(用餐區第2層)：本項次屬漏項，實際施作數量為7863.76㎡，合理單價350元/㎡，總價為275萬2316元。

　 (5)點焊鋼絲網(用餐區第2層)：本項次工程非屬漏項項目。

　 (6)點焊鋼絲網：本項次工程非屬漏項項目。

　 (7)連通道4區(含防火屋頂及外牆)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為252㎡，合理單價為4750元/㎡，總價為119萬7000元。

　 (8)連通道金屬防火牆(靠用餐區面)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為450㎡，合理單價為1699元/㎡，總價為764550元。

　 (9)金屬防火門：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為20樘，合理單價為50000元/樘，總價為100萬元。

　(10)廚房區内部防火隔間(防火60分)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為115.67㎡，合理單價為1500元/㎡，總價為173505元。

　(11)廚房區内部防火隔間牆面刷漆：本項次工程屬漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價。

　(12)壓花地坪：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為3633㎡，合理單價為450元/㎡，總價為163萬4850元。

　(13)拉毛地坪：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為l771.65㎡，合理單價為150元/㎡，總價為265748元。

　(14)A TYPE場鑄溝(側排120cm)(含水溝框)與新亞基地交接：

　　　本項次工程非屬漏項項目。

　(15)B TYPE 300MM 涵管：本項次工程非屬漏項項目。

　(16)C TYPE 500MM 涵管：本項次工程非屬漏項項目。

　(17)D TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項目。

　(18)E TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項目。

　(19)J TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項目。

　(20)F TYPE 80CM明溝：本項次工程非屬漏項項目。

　(21)G TYPE50CM明溝：本項次工程非屬漏項項目。

　(22)A1匯流井(含水溝框)與新亞基地交接：本項次工程非屬漏項項目。

　(23)A2匯流井(含水溝框)與新亞基地交接：本項次工程非屬漏項項目。

　(24)E1匯流井(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項目。

　(25)無收縮水泥工程(含組模)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為18孔，單價為3327元/孔，總價為59886元。

　(26)剩餘土方搬運運至主體工程：本項次工程非屬漏項項目。

　(27)臨時水電(04/24以前)：本項次工程非屬漏項項目。

　(28)安全護欄：本項次工程非屬漏項項目。

　(29)水車：本項次工程非屬漏項項目。

　(30)警衛(保全)：本項次工程非屬漏項項目。

　(31)臨時土方堆置覆蓋：本項次工程非屬漏項項目。

　(32)配合趕工挖土機：本項次工程非屬漏項項目。

　(33)廚房後方新增2個斜車道(3/20新增)：本項次工程屬漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價。

　(34)北向靠民視新增冷氣基座：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為892㎡，合理單價為502/㎡，總價為447484元。

　(35)西南角現場改雙牆大水溝方式(含水溝框)：本項次工程屬漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價。

　(36)文化舞台新增牆：本項次工程屬漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價。

　(37)自設變電站 A(MPA,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(38)自設變電站 A(MPASC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(39)自設變電站A低壓接地工程(含接地箱)：本項次工程非屬漏項項目。

　(40)自設變電站 B(MPB,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(41)自設變電站 B(MPBSC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(42)自設變電站 B(MPC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(43)自設變電站 B(MPCSC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。

　(44)自設變電站B低壓接地工程(含接地箱)：本項次工程非屬　　漏項項目。

　(45)自設變電站B高壓配管配線：本項次工程非屬漏項項目。

　(46)自設變電站B圍籬、基礎座：本項次工程非屬漏項項目。

　(47)容留系統軟硬體設備：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為一式，合理單價為225萬6450元。

　(48)消防檢查簽證費用：本項次工程非屬漏項項目。

　(49)汙水竣工查驗：本項次工程非屬漏項項目。

　(50)系統式室内景觀花架(不含植物花卉)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為10座，合理單價為1710元/座總價為17100元。

　(51)靠棒球場(C型鋼及南方松景觀欄杆及牆面)：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為114.35㎡，合理單價為5530元/㎡，總價為632356元。

　(52)車道口鋪柏油：本項次工程非屬漏項項目。

　(53)空調進出水流量平衡閥：本項次工程非屬漏項項目。

　(54)空調進出水流量平衡閥施工費：本項次工程非屬漏項項　　目。

　(55)空調進出水流量平衡閥人員電腦校正：本項次工程非屬　　漏項項目。

　(56)臨時水電(4/24以後)：本項次工程非屬漏項項目。

　(57)配合聯醫重新送10座(2人份)洗手台(含車資及人工搬運費用)：本項次屬漏項項目，實際施作數量為10座，採一式計價，一式合理單價為7150元。

　(58)10座(2人份)洗手台管線重配施工費：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為10座，合理單價為1200元/座，總價為12000元。

　　②被告聲請鑑定項目及結論：

　　　即被告主張應鑑定12工項是否逾越系爭工程細部設計圖範圍？如有，原告實際施作施作數量為何？各工項之單價及總價各為何？

　　❶項次9 PVC地坪(通道區)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，但無法鑑定原告實際施作通道區採PVC地坪，單價為350元/㎡，因無法確認原告實際施施作通道區採PVC地坪，故無法鑑定本項總價。

　　❷項次16配合聯醫進場動線須拆除、運送、重工：本項次逾越工程細部設計圖範圍，實際施作數量為6㎡，單價為3000元/㎡，總價為18000元。

　　❸項次19靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架及南方松樓梯)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施作數量為90m，合理單價為15493元/m，總價為139萬4370元。

　　❹項次28F TYPE明溝(03/15改RC溝)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施作數量為125m，無法鑑定原告施作合理單價與總價。

 　 ❺項次29G TYPE明溝(03/15改RC溝)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施作數量為97m，無法鑑定原告施作合理單價與總價。

　　❻項次37廚房區新增水溝：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為210m，單價為7007元/m，總價為147萬1470元。

　　❼項次41靠棒球場(C型鋼及南方松樓梯景觀欄杆及牆面)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施作數量為114.35㎡，單價為5530元/㎡，總價為632356元。

　　❽項次43配合用餐區聯醫牆面水電管線開口：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為26處，單價為1000元/處，總價為26000元。

　　❾項次44配合用餐區聯醫牆面風管開口：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為11處，單價為3000元/處，總價為33000元。

　　❿項次45配合用餐區聯醫牆面瓦斯管開口：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為1處，單價為1000元/處，總價為1000元。

　　⓫項次49空氣門-用餐區17樘雙開門：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為34套，單價為8000元/套，總價為272000元。

　　⓬項次50空氣門安裝費用及配電施工：本項次工程已逾越細部設計圖，實際施作數量為34套，單價為4500元/套，總價為153000元。

　　❶依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖說，用餐區及廚房區内之空調(含空調箱及風管配置，可參考圖號M-02)，實際施作數量為何？合理價格為何？

　 ⓵實際施作數量：依竣工圖與台北市臺北市新工處查驗點交清冊，實際施作數量為項次「壹.5.空調(餐廳區)」1,340噸、項次「壹.6.空調(廚房區)」480噸。

　 ⓶合理價格：

　　 原告主張在不另為契約變更，同意仍依原契約單價計價； 鑑定單位經訪價後認為原告實際給付下包商工程費用1500萬元尚屬合理(含契約租賃明細表項次「壹.5.空調（餐廳區)」與「壹.6.空調（廚房區)」)。

　 ❷依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖說，施作廚房區地坪(可參考圖號A4-01)之Ø=0.4cm點焊鋼絲網15cm*15cm、RC15cm(管線)、金鋼砂，合理單價為何？

　　 RC15cm(管線)合理單價為481元/㎡(此單價包含管線及Ø=0.4cm點焊鋼絲網 15cm*15cm含工料)，金鋼砂地坪合理單價為158元/㎡。

 　❸依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖說，照明設備(可參考圖號M-02)，實際施作數量為何？合理單價為何？

　 ⓵實際施作數量：

　　 本鑑定事項於工料合約租賃價格明細表項次「伍.1.館内照明設備」，實際施作數量為311盞(含連通道)。

　 ⓶合理價格：

　　 合理單價為4725元/盞。

　(2)又依前揭鑑定報告記載，其中(11)廚房區内部防火隔間牆面刷漆、(33)廚房後方新增2個斜車道(3/20新增)、(35)西南角現場改雙牆大水溝方式(含水溝框)、(36)文化舞台新增牆等工項部分，均屬於漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價為何各情，本院認為上揭工項既屬於逾越系爭合約之細部設計範圍而為施作，即屬追加工項，其施作費用自應列入追加工程款計算，方為合理。是本院參酌原告提供各工項之報價資料， 其中(11)廚房區内部防火隔間牆面刷漆99783元、(33)廚房後方新增2個斜車道為103061元、(35)西南角現場改雙牆大水溝方式為184690元、(36)文化舞台新增牆為160208元(參見本院卷第7宗第55～61頁)，合計547742元，上開各工項之報價尚無偏高或不合理之處，堪以採信，且被告僅抗辯稱上開各工項均在系爭合約應施作範圍，並非追加工程項目云云，要為本院所不採。 

　(3)另被告聲請囑託鑑定之12工項部分，均經鑑定單位認為已逾系爭合約之細部設計圖範圍，而屬於追加工程項目，已如前述，且因該12工項之工程款均包括在原告請求之追加工程款範圍內，縱令鑑定單位在系爭鑑定報告認定之工程單價或總價數額與業主即台北市新工處經調解後給付被告之追加工程款數額不盡相同，但本院認為原告得請求之追加工程款仍以系爭鑑定報告記載為準，俾使認定基準一致，避免因認定基準不同而徒生爭議。

　(4)又原告主張「項次捌、3、車道口鋪柏油」工項，追加工程款193050元部分，並聲請函詢尚羿公司究係原告或被告告發包施作？本院認為依系爭鑑定報告認定此項工程係被告委託尚羿公司施作之範圍，並非原告施作，且非屬漏項部分(參見系爭鑑定報告第87頁)，已如前述，而尚羿公司對本院上揭函詢事項亦遲未答覆，致本院無從判斷原告此部分主張是否與事實相符，又原告於113年4月22日言詞辯論期日當庭以言詞撤回此項調查證據之聲請，亦經記明筆錄 在卷(參見本院卷第7宗第375頁)，再原告復未提出積極證據證明此項工程確係原告發包予尚羿公司施作及已支付工程完畢，原告請求此部分工程款即嫌無憑，不應准許。　 

　(5)小計：原告就漏項工程及逾越系爭合約細部設計圖說範圍得請求之追加工程款，合計為2331萬4991元。

　3、依前述，原告得依系爭合約請求被告給付工程尾款為233萬7500元，加計上揭追加工程款2331萬4991元，共計2565萬2491元。

 (五)被告於111年12月13日書狀所為抵銷數額2216萬12元抗辯部分，亦為一部有理由，一部無理由： 　　 

　1、依民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，而被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明(參見最高法院100年度台上字第2011號民事裁判意旨)。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故當事人間對於債權之成立或範圍雖有爭執，或就其爭議事項訂有仲裁契約，均不影響當事人抵銷權之行使，法院應就其抵銷主張之是否正當，予以審究(參見最高法院87年度台上字第1859號民事裁判意旨)。

　2、被告雖抗辯稱若本院認為系爭工程確有漏項且應追加工程款，則依實作實算精神，原告亦應返還或追減如後述附表所示工程項目之工程款共2216萬12元，並與原告在本件訴訟請求給付金額抵銷：　 

　　 原告則於112年1月9日提出書狀就被告所為上揭抵銷抗辯表示意見(參見本院卷第7宗第114～117頁)。本院認為系爭工程既屬總價承包，而依前述，原告主張漏項應追加工程款部分，均為被告於契約訂定後，在提出細部設計圖另外追加項目或數量，並非原告於訂約時所能預見，而屬於追加工項，故在一般總價承包之工程合約，即應以契約變更方式辦理追加。况兩造對於系爭合約簽訂時原約定之工項，原告均已依約施作完成，如有部分數量增減差異，亦為配合被告提出需求變更、材質變更所為之調整(被告是否配合業主台北市新工處之要求，乃另一問題，不在本院審酌範圍)，但因原契約範圍已有工項及單價，兩造當時未另約定契約變更及重新議價，均同意直接沿用原契約工項、複價進行結算付款，可見兩造應有系爭合約履行過程如有部分工項變更，仍可依原工項及複價結算之合意存在，否則被告怎可能會給付上開工程款予原告，事後臨訟再要求扣減或抵銷？是被告所為抵銷抗辯之項目及數額如與「總價承包」之精神不符者，要屬前揭民法第334條第1項但書規定「當事人之特約」不符，自不得主張抵銷甚明。

　3、被告主張抵銷抗辯之8個項目部分是否可採，茲說明如次：　

　(1)第1項「壹-3基椿(餐廳區)」、第2項「壹-2架高地板(餐廳區)」、第6項「帳蓬主體」部分，被告主張依系爭鑑定報告項目1、2、3、4、7記載，皆屬重複計價，應予扣除各節，已為原告不爭執(參見本院卷第7宗第378頁)，而上開工項既經兩造合意變更施作方式或毋庸再行施作，依序減帳金額為386萬7150元、960萬元及321300元，合計1378萬8450元，是被告此部分抵銷抗辯為有理由，應准許之。

　(2)第3項「壹-4空調(餐廳區)」、第4項「壹-6空調(廚房區)」部分，此部分依系爭合約附件明細表所示，數量分別為1500噸、1200噸，合計2700噸，提供空調機型為「水冷式箱型機台／20RT、30RT機型搭配使用」，單價分別為每噸4750元、4960元。嗣於簽約後因應現場空間環境要求，需減少落地箱型空調機台，故將機型改為冰水主機式各情，已為兩造不爭執，而此部分經鑑定單位認定實際施作噸數依序為1340噸(餐廳區)、480噸(廚房區)，原告實際支付下包商施工費用為1500萬元尚屬合理，且原告實際支付工程費用高於系爭合約價格等情，亦有系爭補充鑑定報告可憑(參見系爭補充鑑定報告第9～11頁)。據此可知，此2部分工項既經兩造合意變更空調機型種類，且因「冰水主機」冷房能力高於「水冷式箱型機台」，所需噸數較小，而價格較高，且施工過程衍生製作懸吊式風管等訂製設備及施工時間、成本等，原告請下包空調廠商配合被告需求調整施作之成果，復為被告接受，且未要求原告配合辦理契約變更及議價，被告自應受總價承包精神之拘束，要無事後改依噸數實作實算價之理，故被告此部分抵銷抗辯為無理由，不應准許。

　(3)第5項「貳-肆、防滑地板」部分，此工項依系爭合約附件明細表及原證16-1第6頁所示，簽約時就防滑地板設計包括六分合板、PVC底料、塗膠、防滑地磚(最下層架高地板為其他計價項目)，數量為2125㎡，單價為每㎡500元。嗣因配合業主對於廚房區功能性需求，場地需要沖水容易清潔，被告提出以混凝土加金鋼砂施作方式，除滿足業主需求外，並達到止滑效果，故將前開防滑地板設計改為Ø=0.4cm點焊鋼絲網15CMx15CM、RC15cm(管線)、金鋼砂施作方式各情，已為兩造不爭執，而此部分經鑑定單位認定實際施作數量並未變更，而RC15cm(管線)合理單價為481元/㎡(此單價包含管線及Ø=0.4cm點焊鋼絲網15cm*15cm含工料)，金鋼砂地坪合理單價為158元/㎡，合計639元/㎡等情，亦有系爭補充鑑定報告可憑(參見系爭補充鑑定報告第11～12頁)。據此可知，此部分工項亦經兩造合意變更施作方式，且施作材料亦與原系爭合約不同，被告原同意變更後以原契約單價數量計價，事後亦未要求原告配合辦理契約變更及議價，况原告施作此部分工程費用之單價亦高於原系爭合約價格，被告自應受總價承包精神之拘束，要無事後改稱未施作防滑地磚為由要求扣除之理，故被告此部分抵銷抗辯亦無理由，不應准許。

　(4)第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」部分，被告主張此工項為其自行施作，故應減帳395000元乙節，原告則以此項工程確有施作圍籬在竣工圖上應有位置，被告即應依約付款。至於被告有無將原告施作之圍籬供作垃圾暫存區使用，或另設置其他垃圾暫存區，與原告無涉等語。本院認為此工項既為被告發包予原告施作，且為原告依系爭合約應施作之工項，何以原告未施作，而由被告自行施作，即應由被告就此項有利於己事實負舉證責任，但被告迄至本件言詞辯論終結時並未提出積極證據證明，此部分主張即難遽信為真實。從而，被告此部分抵銷抗辯，亦無理由，不應准許。

　(5)第8項「伍-1館內照明設備」部分，被告主張依竣工圖所示，燈具數量僅311盞，與契約數量548盞不符，未施作之237盞應扣除云云。然此部分工程依系爭合約附件明細表所示，數量為1式，燈具材質為水銀燈-500W／220V，燈具共有548盞，嗣後配合業主台北市新工處有作業空間及外部照度需求，被告要求改為高天井燈400W HQIx1、燈柱投射燈400W HQIx2，數量分別為311盞(館內照明)及39盞(戶外照明)，合計350盞等情，亦為兩造一致不爭執，而此部分經鑑定單位認定竣工圖與系爭合約記載之燈具型式、數量均有不符，且依業主台北市新工處查驗點交清冊記載之館內照明設備(含連通道)確為高天井燈400W共311盞，戶外照明為燈柱投射燈400W共39座，合理單價為4725元/盞，亦有系爭補充鑑定報告可憑(參見系爭補充鑑定報告第12～14頁)。據此可知，此部分工項亦經兩造合意變更施作方式，且施作材料亦與原系爭合約不同，被告原同意變更後以原契約單價數量計價，事後亦未要求原告配合辦理契約變更及議價，被告仍應受總價承包精神之拘束，要無事後改稱燈具施作數量不足為由要求扣除減帳之理，故被告此部分抵銷抗辯亦無理由，不應准許。

　(6)依前述，被告得主張抵銷金額應為1378萬8450元，逾此數額所為抵銷抗辯即無可採。　 

六、綜上所述，原告得依系爭合約及民法承攬關係請求被告給付工程尾款(第6期款)233萬7500元及追加工程款2331萬4991元，合計2565萬2491元，扣除被告得主張抵銷數額1378萬8450元，餘額為1186萬4041元，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，其中952萬6541元部分請求自106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另其中233萬7500元部分請求自107年11月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無不合，併准許之。

七、又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依據，併駁回之。

八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一述，併此敘明。

參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　25　 日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　林金灶

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　25　 日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張哲豪