110年度建字第79號

原      告  陳彧泓 

            陳瀅帆 

            陳妍帆 

            陳政宏 

            林如嬌 

共      同

訴訟代理人  鄭志明律師

被      告  趙文蔚 

訴訟代理人  張格明律師

上列當事人間請求給付代墊工程款事件，本院於民國111年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣996萬6,706元，及其中新臺幣962萬4,206元自民國110年7月15日起、其餘新臺幣34萬2,500元自民國110年12月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之87，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣333萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣996萬6,706元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

　　原告起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）962萬4,206元之本息（見本院卷一第13頁），嗣於訴訟進行中變更聲明為被告應給付原告1,157萬6,706元之本息（見本院卷二第263頁），核屬擴張應受判決之事項，與民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：原告前委任被告統包設計及監造、承攬施作其所有坐落臺中市○○區○○段000○000○000地號土地上之七樓RC住辦大樓新建工程（下稱系爭工程）。嗣被告向訴外人仁擇營造有限公司（下稱仁擇公司）借牌，於民國105年3月8日以仁擇公司名義與原告簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），總價為528萬7,800元，被告再於同年5月8日以自己名義與原告簽訂工程管理承攬契約書（下稱系爭管理契約），總價為6,191萬元。詎系爭工程於106年10月間進行基礎開挖施作地樁時，被告因基礎設計、監及施作上之疏失，造成訴外人即隔鄰建築物所有人陳進燈、呂冠潔、劉美月所有門牌號碼各為臺中市○○區○○路000000號、52-263號、52-262號房屋發生裂縫、地基傾斜及地下水出水等損害。被告未與上開所有人達成和解，原告遂於109年7月間賠償上開所有人各345萬元、60萬及30萬元，故被告應賠償前開因債務不履行所生之損失435萬元。另被告拖欠系爭工程之次承攬人工程款，原告遂於附表所示之時間墊支如附表所示之工程款金額。被告受有上開債務清償之利益，共計364萬6,706元，原告因此受有損失。又被告依約應於106年12月29日完成系爭工程，然迄未完工，經原告催告履行仍置之不理，致原告受有不能依約向第三人收取租金之租金損失，及不能入住使用新建房屋而受有相當於租金之損失，故被告應賠償逾期違約金358萬元。爰依民法第544條、第179條及第176條第1項規定、系爭管理契約第6條第2項約定，請求被告應給付原告共1,157萬6,706元。並聲明：㈠被告應給付原告1,157萬6,706 元，及其中962萬4,206元自起訴狀繕本送達翌日起、其中129萬2,500元自110年10月14日起、其餘66萬元自111年6月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告僅與原告成立系爭工程之設計及監造勞務契約，承攬部分乃原告與仁擇公司間之問題。被告係按照工程管理各期施工進度向原告請款，再轉支給仁擇公司，由仁擇公司支付下包廠商工程款。如有未付工程款之情事，應向仁擇公司扣減工程款，被告並無受領附表所示代墊款項。另鄰損部分，原告未能證明係因被告之單獨設計施作及監造有何具體過失，該過失與鄰房損害有何因果關係，尚難認原告給付之和解金得轉向被告請求。系爭工程進行過程，發生豪雨之不可抗力因素造成工地地基鬆動，併有缺工缺料又成本遽增之情形，且原告自行干預工程進度，上開情形均屬不可歸責於被告，系爭工程應予展期，故被告並未違約等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠系爭工程由被告負責統包設計、承攬及監造。

　⒈原告前與被告約定，由被告統包設計、承造及監造原告所有坐落臺中市○○區○○段000○000○000地號土地上之系爭工程，並於105年5月8日簽訂系爭管理契約，約定工程總價為6,191萬元，其中工程管理費為150萬元。約定完工日期為105年5月8日起600個日曆天乙節，為兩造所不爭執(見本院卷二第161頁)，首堪認定為事實。

　⒉原告雖與仁擇公司分別為系爭承攬契約所載契約當事人(見本院卷一第27頁)。然觀諸系爭管理契約第2、4、5條約定，原告依工程期款給付明細表之進度付款，被告依照機關核准之圖說招商施工，契約內工程所需材料由被告招商供給乙節(見本院卷一第61頁)；比較系爭管理契約約定之總價為6,191萬元，該契約附件一之工程總表及詳細價目表詳列工程設備費、建築工程、水電工程、工程管理費、保險等費用，其中建築工程總價5,164萬7,410元，包含假設、基礎、結構體、泥作、裝修等工程，該附表由被告編製後經原告複核。而系爭承攬契約總價為528萬7,900元，附件之估價單未詳實列載工項(見本院卷一第27、53、59、77至93頁)等情；證人即系爭工程工地主任莊秉宏證稱：我當初受僱於被告擔任系爭工程的工地主任。被告是跟仁擇營造借牌承攬系爭工程，我在工地沒有看過仁擇營造的人，實際承攬的人就是被告。系爭工程是被告決定包商，如果被告有自己的包商就用自己的，如果有缺，我會介紹工班給被告決定，由被告決定承攬進行等語(見本院卷二第184頁)，稽之上開各節，足見系爭工程由被告負責設計、招商施作、營建管理、承造、監造等事項。

　⒊被告雖抗辯其僅為原告代為招商、代為付款，應由仁擇公司承攬基礎工程施作，被告僅擔任工程管理、監督付款之責。因莊秉宏與原告共謀自行發包，且早有嫌隙，為被告解雇，證言不可採等語。惟審之系爭管理契約已明文約定由被告負責招商施作，該文義尚難認有何模糊曖昧之處，依約即由被告負責招商施作。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親誼或其他利害關係，其證言並非當然不可採信(最高法院111年度台上字第1412號判決意旨參照)。莊秉宏於系爭工程前並不認識兩造，係於107年2月間，被告聯絡莊秉宏討論系爭工程，並希望僱用其擔任工地主任。嗣因被告於110年1月31日未交接系爭工程即退出，方應原告要求繼續管理系爭工程一節，業據莊秉宏證述明確(見本院卷二第188至189頁)，莊秉宏應無刻意迴護原告，而甘冒偽證罪風險之動機及必要，故其證述上情應堪採信。基此，被告上開辯述，尚非可採。

　㈡原告得依民法第179條規定，請求被告給付其代墊之工程款298萬6,706元。

　⒈原告於附表編號1至33所示之時間給付系爭工程之廠商各如附表所示之工程款金額一節，為兩造所不爭執(見本院卷二第161至163頁)，故原告確實直接支付水電、粗工、材料等包商工程款，堪可認定。

　⒉依系爭管理契約第4條約定，原告應依工程期款給付明細表之進度付款(見本院卷一第61頁)；原告於105年5月21日至109年7月27日業已給付被告契約簽訂、拆除工程施作、土方開挖工程、筏式基礎頂版灌漿、地下室頂版灌漿、夾層樓頂版灌漿、依至七層樓頂版灌漿、屋突層頂版灌漿、室內隔間1至7樓、室內裝修1至7樓、室外裝修1至7樓、昇降設備安裝、窗戶安裝施作完成等工項，共計5,082萬元，並經被告簽名收訖，有兩造系爭工程給付明細表可考(見本院卷一第97至99頁、卷二第43至45頁)；佐以被告自承系爭工程各次承攬人請付款約定制度，係採月初送請款單，經被告核實工項無誤後，於月底給付款項之票據一節(見本院卷一第219頁)，可徵上開所示工項應係各承包商完成後，經被告確認後，始向原告請款支付工程款予各承包商。

　⒊證人莊秉宏證稱：工班當月月底會送帳單給我，我整理後在次月5日前後會送請款單予被告，被告約在當月28日後開支票請次承攬人到其事務所領取。於110年1月31日，因為前兩期工程款還沒有領到，所以原告陳彧泓、我、被告及次承攬人6、7人在系爭工程工地協調，當時還有些細項，例如圍牆工程還沒發包，但主結構已經在108年7月31日完成勘驗。原告給付款項予附表編號1至33所示公司、企業社或水電工，是因為這些人都是施作系爭工程的承包商或調工。有些是之前被告積欠的工程款，有些則為原告後續發包的工程款。例如磁磚材料、吊料與地磚工程、建材是原告後續發包。惟磁磚材料、吊料、地磚工程和建材均屬於室內裝修階段之工項等語(見本院卷二第183至186、189至190頁)；陳彧泓於110年2月10日以LINE傳訊息詢問被告，多次告知工程款項及莊秉宏之款項需要支付予承包商，但於過年前仍未處理，將由業主支付承包商請款，以利承包商過年使用。另於同年月21日將至被告事務所請款，未見被告否認(見本院卷二第99頁)，綜核各節，足認附表編號1至33所示工程均屬於窗戶安裝施作完成前之進度，而由被告先行領取該部分之工程款，惟被告未給付上開工程款予次承攬人，或被告先行領取尚未施作部分之工程款。

　⒋被告雖抗辯其於109年7月28日退出工程管理，附表所示工程款乃原告自行招商施作，與系爭管理契約附件約定之工程期款給付明細表工項無涉等語。然被告於110年2月5日尚製作系爭工程1月份請款明細單予原告(見本院卷一第265頁)；被告與莊秉宏於110年1月至2月3日間尚有討論系爭工程施作進度、內容(見本院卷二第101至110頁)，堪認被告直至110年2月初尚有基於系爭工程管理者身分進行事務，其稱於109年7月28日已退出管理，即無足採。另考諸被告所提110年2月5日請款單(見本院卷一第265頁)，其中所列請款項目，經核即為附表編號5、6、11至21、24、26、31所示工項，足見屬於被告管理系爭工程期間內所生之工程款，自非原告自行招商施作之款項。又附表所示之工程款既屬於被告已請領之工程進度，業如前認定，則被告即負有應完成至窗戶安裝施作完畢之工程進度，惟被告未給付予承包商，致原告需自行找承包商施作，或代墊已經給付予被告之工程款，致被告獲得消滅債務之利益，即亦屬無法律上原因受有利益。

　⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查被告於110年1月31日退出系爭工程管理前，已領取工程款為5,082萬元，惟經原告確認尚有如附表編號1至33所示之工項未完成或積欠工程款，而須由原告代被告給付承包商上開費用，已如前述，從而原告就其溢付之工程款298萬6,706元，主張依上揭規定請求被告返還，即屬有據。又就此金額範圍內，原告基於選擇合併關係，另依民法第544條、第176條第1項為請求部分，本院無庸再為審究。

　⒍原告雖於111年6月6日追加請求附表編號34代墊工程款之不當得利。然未於準備程序主張之事項，除屬法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出、依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，此觀民事訴訟法第276條第1項即明。本院於110年11月16日、111年1月4日、同年2月15日三次準備程序會同兩造協議簡化爭點，並於同年3月22日確認爭點，嗣於同年5月6日進行調查證據程序後始宣示準備程序終結，惟原告均未於準備程序階段主張上開請求，且被告不同意原告之主張(見本院卷二第307頁)。復考之該部分之代墊工程款，無不能另行起訴之限制，難認於本案不許原告主張，將有何顯失公平之情形，是此部分本院不予審酌，併此敘明。

　㈢原告主張依系爭管理契約第6條第2項約定，請求被告給付逾期違約金287萬元部分，應屬有據。

　⒈按一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日曆天之分。所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言，約定工期按日曆天計算者，本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期；所謂工作天，則係指自開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號、90年度台上字第1749號、102年度台上字第6號、103年度台上字第1088號判決意旨參照）。

　⒉系爭契約於契約簽訂日105年5月8日起50個日曆天內正式開工。預計於契約簽訂日起600個日曆天內完成(含申報竣工文件，不含主管單位審查會審勘驗時間)。倘因歸責於乙方之事由致本工程遲延者，甲方得按每日2,500元計算違約金，並自工程管理費中扣除。如因天災或事變等不可抗力或不可歸責於乙方之事由，工程應延長期限或終止之，系爭管理契約第6條第1、2、6項定有明文。兩造於上揭系爭管理契約既約明被告應於600個「日曆天」完工，且被告係專業建築師，其按日曆天計算工期時，顯已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，故系爭工程除因有不可抗力或不可歸責被告之事由外，即應於106年12月28日完成並含申報竣工之文件。

　⒊莊秉宏證稱：系爭工程於110年1月31日前施工情形一切正常，但有時候被告一個月只發包2、3項工程，所以無法按照工程進度完成。依一般工程慣例和我施作建案的經驗，主結構體完成勘驗後，應該在6個月要達到可以請領使用執照的階段，但直到上開日期前還沒達到該程度，可見過程中發包進度有問題等語(見本院卷二第191頁)；被告自承迄今均尚未完成系爭工程(見本院卷二第159頁)，可見系爭工程未依約按期完成應可歸責於被告，其自應依系爭管理契約第6條約定負遲延責任。

　⒋被告下開抗辯，均不可採：

　⑴其辯稱：因新冠肺炎疫情影響，於106年10月28日至109年10月28日嚴重影響施工進度，且臺中市政府都市發展局(下稱臺中市都發局)已公告建造執照之建築期限得展期1年，故系爭工程自108年12月30日完工即可等語。惟查：

　①債務人遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，此觀民法第231條第2項規定自明。本件被告原應於106年12月28日完工，則其給付於106年12月29日起自應負遲延責任，對陷於遲延期間所生不可抗力之事由亦應負責，則縱有新冠肺炎疫情產生，亦不得以之推卸其遲延給付之責任。

　②況行政院衛生福利部疾病管制署係於108年12月31日始得知發生新冠肺炎案例，直至109年1月20日始成立嚴重特殊傳染肺炎中央流行疫情指揮中心，有COVID-19防疫關鍵決策時間軸網路資料可佐(見本院卷二第327至339頁)。又臺中市都發局係於109年4月7日發布建造執照得展期1年之行政命令(見本院卷一第411頁)，足見於108年12月前並無疫情影響，而依系爭管理契約之約定，被告應於106年12月28日前，即完成系爭工程並出具申辦竣工文件，是新冠肺炎疫情對營造業之影響，或主管機關基於行政管理層面展延建造執照申請延長之期間，均與本件工程之遲延，並無因果關係。

　③末依莊秉宏證稱：我107年8月正式接任系爭工程工地主任，我沒有接觸到系爭工程地下室水管破裂問題，107年1月以前沒有所謂原物料取得困難的問題，應該是疫情發生後才有這些取得原物料困難、延長工期的問題等語（見本院卷二第193頁），可見於被告應完成系爭工程時並無任何缺工、原物料價格上漲之情形，故自不得以之作為展延工期之事由。

　⑵被告復辯稱：105年10月19日因自來水公司水管漏水，地下室淹水，且連日豪雨嚴重影響基礎沉陷、地基淘空，屬於不可抗力之事由，應延展4個月施工期限等語，並提出106年10月自來水漏水淹沒地下室及掏空地基之照片(見本院卷一第427至435頁)，然上開情形是否已達不能施工之程度，自應視實際淹水情形及工程進度為斷，被告卻未證明因上開淹水情形，致系爭工程停止施工之事實存在，且於系爭工程期間，均未見被告對原告為展延工期之意思表示，故此部分，亦難作為有利被告之認定。

　⑶另被告辯稱：原告自行變更設計及起造人，且自行與莊秉宏發包，被告已合法終止系爭管理契約，因此逾期部分不可歸責於被告等語。查莊秉宏在110年1月31日前，未曾私下不經由被告即與原告聯絡發包工程乙情，業據其證述在卷(見本院卷二第190頁)。又原告變更起造人、變更設計申請部分，起造人領得建造執照後如變更起造人應申報主管建築機關備案，建築法第55條定有明文，故上開變更手續應為行政管制之程序，無從發生停工等效果，況依臺中市都發局106年1月23日簡便行文表所示工程進度為百分之0.1(見本院卷二第50頁)，則系爭工程斯時尚處於初始進度，變更起造人之行政程序如何造成被告無法按時施作，未見被告說明。被告亦未舉證變更設計將如何致其須重新規劃設計，並變更招商施作計畫，致系爭工程因之遲延無法按照工進施作。故其泛稱因變更起造人、變更設計致工期延長，並無可取。

　⒌職是，被告既未證明有何得展延工期之事由，其應於106年12月28日前完成系爭工程，被告於同年月29日起即負遲延責任，原告依上揭約定請求逾期違約金，即屬有據。審酌被告於110年1月31日退出系爭工程，原告考量工程不能停頓，故請莊秉宏繼續擔任工地主任管理系爭工程，並由原告自行發包完成後續工程一節，業據莊秉宏證述明確(見本院卷二第184、187、190頁)，是被告於110年1月31日後已為終止系爭管理契約之意思表示，而系爭工程既未由被告繼續承攬、監造，改由原告自行招工施作，縱被告後續有於2月與原告討論系爭工程之事項，然原告未使被告進場施作，依系爭工程之性質，被告若未進場監工、施作，即無從繼續履行系爭管理契約之義務，原告後續亦已自行改由莊秉宏負責系爭工程，堪認原告有為承諾終止之事實。佐以被告退出系爭工程後，原告於110年2月19日開始支付工程款予次承攬人(見本院卷二第162頁)，堪認至遲於斯時，原告已基於進行系爭工程之目的，自行繼續施作，兩造業合意終止系爭管理契約，故原告得請求之逾期違約金期間為106年12月29日至110年2月18日。

　⒍依系爭管理契約第6條第2項約定，被告遲延每日應按2,500元計算逾期違約金(見本院卷一第63頁)。復審酌系爭管理契約未就被告遲延損害再為特別約定，而係以每日以2,500元計算逾期損害，要屬填補原告因被告遲延所受損害及其未能及時完工而失之利益，應具損害賠償總額預定性之違約金性質。從而，本件被告逾期共1,148日，依上開標準計算，原告得請求之逾期違約金為287萬元(計算式：1,148日×2,500元＝2,870,000元)。

　⒎被告雖抗辯違約金未審酌延宕因素，且其工程管理費僅150萬元，原告請求顯屬過高等語，但查：

　⑴當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。故法院於判斷損害賠償總額預定性之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。

　⑵查系爭工程乃為原告興建共8層之R.C造建築物，被告依其專業知識評斷得於600個日曆天內完工，然其遲至110年仍未完工，致原告陷入長時間、不確定之等待期，於110年2月始接續進場自行招商施作，業如前認定，是被告僅完成系爭工程至門窗施作階段，未達請領使用執照之程度，原告無從使用系爭建築物以達利用目的，自受有損害。復參系爭工程總價為6,191萬元，則逾期違約金為287萬元，未逾契約總價百分之4.7，衡以一般工程實務之扣罰標準，並非顯不相當。況被告僅為建築師，依建築師法第25條第2款規定不得兼營營造業，卻於本件承攬系爭工程，與原告簽訂系爭管理契約，自已盱衡履約意願、能力、風險各因素後，始為訂立系爭管理契約之決定，亦難認對其顯失公平。且被告管理、承攬系爭工程總金額為6,191萬元，非採實作實算，自無從僅以工程管理費為150萬元作為違約金過高之考量因素。從而，被告據此請求酌減違約金，並非可取。　　

　㈣原告得依民法第227條第2項規定，請求被告賠償因債務不履行所致損害411萬元。

　⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。

　⒉陳彧泓於105年4月29日申請鄰房現況鑑定，標的為對門牌號碼臺中市○○區○○路000000號、同路52-263號建築物(下稱52-264、52-263號房屋)，經建築師會勘，部分牆面油漆剝落、磁磚有裂痕，但無結構性損害等節，有臺中市建築師公會105年6月30日鑑定報告書可稽(見外放卷)；52-264號房屋(所有權人為陳進燈)，經臺中市都發局於106年10日2日到場會勘，臺中市結構工程技師公會認鄰房牆壁及1樓地板目前可見裂縫，系爭工程地下室開挖出土完成但出水嚴重，被告稱會加強周圍基地級配回填夯實與澆置，後臺中市都發局函文要求承造人立即妥處鄰房沉陷及地下水出水嚴重部分；52-263號房屋(所有權人為呂冠潔)部分，經初步研判垂直牆壁裂紋為地基下陷產生，臺中市都發局予以列管；52-262號房屋(所有權人為劉美月)部分，經初步認定係為裂痕可能因鋼軌樁拔除過程之震動所致。經臺中市都發局發函被告、仁擇公司通知列管，有臺中市都發局106年10月12日、107年2月26日函文可考(見本院卷一第483至495頁)，可見因系爭工程致52-262、52-263、52-264號房屋陳情遭受鄰損，而由臺中市結構技師公會派員會勘認定與系爭工程施作有因果關係。

　⒊佐以莊秉宏證稱：系爭工程地下室施工時，陳進燈等人向市政府陳情，在我於107年2月接手後，陳進燈有一直向被告、業主反映要處理，因為被告指示我去現場查看，就發現屋損情形確實滿嚴重的。被告有說過要聲請建築爭議，但對於鄰損是系爭工程造成沒有爭議，是對損害金額多寡看法不同。被告委託我到鄰損房屋現場評估後，因為我是營造業本科系畢業，也從事營造業快30年，我有這方面的估價經驗，所以我製作修繕報價單，修復部分都是鄰損造成的。我拿給被告看後，被告有反應好像估得比較高，但也沒有再作其他調整等語(見本院卷二第186至187頁)；徵之陳彧泓於109年7月8日通知被告要討論鄰損問題，被告提出鄰損和解書範例予被告。同年月14日陳彧泓和被告達成討論後再送爭議申請，後於同年月23日陳彧泓詢問被告之回覆，被告表示核算中還沒有想出數字，後核算認為陳進燈、呂冠潔、劉美月部分分別為100、25、15萬元等節，有陳彧泓與被告LINE對話紀錄可查(見本院卷一第523至531頁)，綜觀各節，益見系爭工程與52-262、52-263、52-264號房屋之損害確有因果關係。被告辯稱未經鑑定，難認有何因果關係等語，即非可採。

　⒋依兩造約定，被告乃負責設計系爭工程，並承攬、監造系爭工程，應盡善良管理人注意義務，維護施工品質並避免造成鄰房損害。惟被告承攬系爭工程過程，開挖地下室出水嚴重致附近地基下陷，且鋼軌樁拔除過程導致鄰房裂痕產生，自屬違反上開注意義務，未合債之本旨，致原告因此支出和解費用，被告自應就鄰房損害部分負起賠償責任。查：

　⑴當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。尋繹此項規定之旨趣，乃損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令其舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，故由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。於此情形，法院應本諸降低證明標準及裁量評價之交互作用，依循公平原則，確定損害之數額，以利當事人實體權利之保護。

　⑵審諸原告分別於109年7月17日、同年月20日、同年8月25日與呂冠潔、劉美月、陳進燈簽立和解書，並依序給付和解金60萬元、30萬元、345萬元；莊秉宏評估上開三人房屋之修繕費用分別為(未稅)43萬8,680元、19萬7,380元、394萬9,074元，有其製作之估價單可佐(見本院卷二第111至115頁)；莊秉宏斯時受僱於被告，受被告委任進行上開鄰房損害回復費用之估價，可見被告係信賴其專業，堪認上開估價單之數額，得與前揭和解金額綜合為本院酌定原告所受損害之標準。故原告因被告未盡善良管理人注意義務，所受之加害給付損害為46萬元、20萬元、345萬元，合計為411萬元(計算式：460,000元＋200,000元＋3,450,000元＝4,110,000元)。基此，原告依民法第227條第2項，得請求被告賠償411萬元。

　㈤基上所述，本件原告得請求被告給付996萬6,706元(計算式：2,986,706元＋2,870,000元＋4,110,000元＝9,964,206元)。請求所逾部分，尚無可採。

  ㈥給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定可明。查原告上開請求未定有確定期限，應經原告催告而被告未為給付，被告始負遲延責任，故原告請求其中962萬4,206元自起訴狀繕本送達翌日即110年7月15日起、其餘34萬2,500元自民事爭點整理狀繕本送達翌日即同年12月14日起算之法定遲延利息（見本院卷一第155頁、卷二第66頁），應屬有據。又兩造未約定遲延利息，依上揭法條意旨，應以週年利率百分之5為計算基準。

四、綜上所述，原告依民法第179條、第227條第2項規定及系爭管理契約第6條第2項，請求被告給付996萬6,706元，及其中962萬4,206元自110年7月15日起、其餘34萬2,500元自同年12月14日起算之利息部分，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　14　　日

　　              民事第一庭  審判長法　官  許石慶 

　　                                法  官  王詩銘

　　                                法  官　鍾宇嫣

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　14　　日

                                    書記官