110年度建字第86號

原      告  陳彥達 

訴訟代理人  張績寶律師

被      告  蕭承峻即威駿工程行（原名蕭永駿即威駿工程行）

訴訟代理人  施驊陞律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣114萬1700元，及自民國110年7月8

    日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之67，餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣38萬1000元為被告供

    擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣114萬1700元為原告

    預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

    緣被告承攬大地營造股份有限公司(下稱大地公司)「義美食品股份有限公司斗六廠辦新建工程A棟」之鷹架工程(下稱系爭工程)，被告再將其中35%之鷹架工程分包予原告承攬，約定原告負責搭建鷹架及拆除鷹架，原告應給付被告之承攬報酬為系爭工程報酬之35%，被告搭架完成時給付50%，拆架完成時給付另50%。原告於民國106年6月中進場施作，於108年6月20日搭建完成，於109年年11月28日拆除完畢。嗣系爭工程之工程款經實作實算後確定為新臺幣（下同）929萬2770元，被告應給付原告其中35%金額即464萬6385元予原告。惟被告就搭建工程部分僅給付原告158萬8500元，尚有3萬7734元未給付、就拆除工程部分之170萬元工程款則全未給付。爰依民法第505條第1項規定，請求被告給付原告170萬元工程款。如認原告承攬報酬請求權已逾2年時效，則依民法第179條規定，請求被告給付原告170萬元。並聲明：被告應給付原告170萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

　　系爭工程之工程款僅789萬2000元，被告應給付原告之報酬為該金額之35%即276萬2200元，被告已給付原告226萬8000元。且系爭工程於107年9月22日即已將全部鷹架拆除完畢，原告之承攬報酬請求權自其工作全部完成時起算消滅時效，原告至遲應於109年9月22日前向被告請求給付報酬，然原告遲至110年4月始提起本件請求，已罹2年消滅時效。又原告係基於兩造間之承攬契約施作工程，被告受領該部分利益，係有法律上原因，並非不當得利等語。並聲明：駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

(一)原告主張被告承攬系爭工程，被告再將其中35%之鷹架工程分包予原告承攬，約定原告負責搭建鷹架及拆除鷹架，原告應給付被告之承攬報酬為系爭工程報酬之35%，被告搭架完成時給付50%，拆架完成時給付另50%之事實，為被告所不爭執，堪信屬實。

(二)被告抗辯系爭工程之工程款應為789萬2000元，被告應給付原告之報酬應為276萬2200元，堪信屬實：

1、查，大地公司向義美食品股份有限公司承攬「義美食品股份有限公司斗六廠辦新建工程」，並由被告向大地公司承攬其中之鷹架工程，被告與大地公司於106年1月26日簽訂合約書，約定報價連工帶料，實做實算，請款為搭架完成50%，拆架完成50%等情，有附於臺灣雲林地方法院110年度建字第2號(下稱另案)民事卷之工程合約書、工程安全衛生切結書、義美食品股份有限公司與被告之工程合約在卷可憑（見另案卷第13至16頁、第87至105頁），而「義美食品股份有限公司斗六廠辦新建工程」於107年9月21日完工，並於108年1月28日取得使用執照，亦有雲林縣政府（108）（雲）營使字第00079號使用執照函在卷可佐（見另案卷第39頁），且經本院調取另案案卷核閱無訛，並有另案民事確定判決在卷可稽(見本院卷第63-67頁)，堪認為真。

2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判決意旨參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。準此，原告主張系爭工程款為929萬2770元，既為被告所否認，原告即應就此有利於己之事實負舉證責任。

3、查，大地公司已給付被告之工程款金額為789萬2000元，有支票、統一發票及原告收款確認章可憑（見另案卷第43至65頁），被告前雖曾於另案主張系爭工程之工程款總價應為929萬2770元，惟經另案判決被告敗訴確定，原告復未能舉證證明系爭工程之工程款總價為929萬2770元，自難採為有利於原告之認定。準此，被告抗辯其應給付原告之工程款為276萬2200元(計算式：0000000×35%=0000000元)，即堪採信。

(三)被告應再給付原告工程款114萬1700元：

1、被告已給付原告之工程款金額為162萬0500元：

　 被告抗辯其已給付原告之工程款為226萬8000元，並提出經原告簽名之帳目(下稱系爭帳目，見本院卷第81-85頁)為證。查，系爭帳目上原告之簽名為真正，業據原告陳明在卷(見本院卷第106頁)。又依系爭帳目計算，原告領取之金額合計雖為230萬8000元，惟原告主張該230萬8000元包含非本件工程款之調工錢63萬7500元，有原告提出之兩造於110年11月11日之電話錄音譯文(見本院卷第151-159頁)及調工紀錄(見本院卷第251-346頁)可憑。且依兩造於電話中之對話，原告向被告表示你請律師寫的錢，裏面有調工的錢60幾萬等語後，被告即稱伊有跟律師說裏面的錢有些是調工的錢等語(見本院卷第151頁)，足見被告於電話對話當時並未爭執調工的錢是60幾萬元，被告復始終未能提出調工錢應為多少之資料供參，自堪認原告主張被告給付之款項，其中調工錢63萬7500元，並非本件工程款等語，堪信屬實。又系爭帳目編號8之4萬元係另一位於中正大學之工程款項，為二造所不爭執，再編號9之吊車費1萬元亦難認係本件被告給付原告之工程款，此觀之編號9將吊車費10000元單獨列載即明，均難認係被告給付本件之工程款。故本件被告已給付原告之工程款為162萬0500元(計算式：0000000-調工錢637500元-中正大學工程款40000元-吊車費10000元=0000000元)。

2、從而，被告應再給付原告之工程款為114萬1700元(計算式：0000000-0000000=0000000元)。

(四)原告之承攬報酬請求權並未罹2年消滅時效： 　 

1、系爭工程之施工鷹架於107年9月22日全部拆除完畢，並移出廠外乙節，有義美食品股份有限公司函文可證（見另案卷第85頁），再觀之大地公司於另案提出之107年9月20日建物外觀照片2張及中華民國昇降設備安全檢查協會函文（見另案卷第119至121頁），益證被告抗辯系爭工程於107年9月22日即施工完畢等語，堪信屬實。則原告之承攬報酬請求權時效，即應自107年9月23日起算，原應於109年9月22日罹2年消滅時效。

2、惟原告於108年12月27日以電話向被告請求給付本件工程款時，原告向被告表示拆架款那麼多沒給我。我工錢都給人了。被告即表示我知。原告復表示107年年底工完的啦。被告亦表示：對。保留款一年過才可以用。原告復表示：我對你，我就是三成半，你的部分你要處理。我的部分是三成半。被告復表示：我知道。我也有在處理等語，有電話錄音譯文在卷可憑(見本院卷第127-131頁)，堪認被告於108年12月27日已承認本件未給付之工程款債務。則原告承攬報酬請求權時效，自應自被告承認時即108年12月27日中斷，並重新起算。再原告於110年3月16日即就本件工程款聲請調解，於110年4月29日調解不成立(見本院卷第133-135頁)後，旋於110年5月1日提起本件訴訟(見本院卷第13頁)，則原告之承攬報酬請求權自未逾2年消滅時效。被告抗辯原告之承攬報酬請求權已逾2年消滅時效云云，要非可採。

四、綜上所述，原告依民法第505條第1項規定，請求被告給付114萬1700元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年7月8日(見本院卷第43頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、原告陳明願供擔保請為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。另為衡平被告之利益，並依民事訴訟法第392條，依職權宣告免為假執行之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。　　

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本

    院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘

    明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　18　　日

                  民事第二庭    法  官  江奇峰

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　21　　日