110年度訴字第2752號

原      告  廖建盛 

訴訟代理人  宋易軒律師

被      告  廖雅棱 

上列當事人間請求返還借款等事件，本院於中華民國111年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣25,000元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（含減縮2/3部分）均由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分

一、原告起訴時聲明第一項原請求被告應於繼承被繼承人廖建輝之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣（下同）2,054,600元本息，此部分於訴訟中一度擴張至3,512,600元本息，最後改為請求被告應於繼承被繼承人廖建輝之遺產範圍內，給付原告1,170,866元本息，係因原告另與原共同被告廖子圻、廖世緯和解，遂就此部分對被告請求原金額之1/3，並刪除連帶，且更正法定遲延利息起算日。核原告請求之基礎事實同一，及僅擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，自應准許其變更。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：

（一）訴外人廖建輝為原告之胞弟，於附表一、二、三、四所示時間，向原告借款如附表一、二、三、四所示金額，累計3,512,600元，均未約定返還期限。廖建輝於民國109年1月25日死亡，其全體繼承人為其子女即被告等三人，對於廖建輝之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。嗣原告已與另二人和解，但並未免除被告之責任，被告按其應繼分仍須負擔1/3，爰依民法第478條、第1153條第1項之規定，請求被告於繼承廖建輝之遺產範圍內，返還1/3即1,170,866元並加計法定遲延利息。退步言之，縱原告與廖建輝間並未成立借貸關係，亦應成立不當得利關係，爰依民法第179條、第1153條第1項之規定，請求返還之。關於附表一、二、三、四所示，補充說明如下：

　　　1.如附表一所示部分：

　　　　⑴原告於93年12月22日向台中商業銀行（下稱台中銀行 ）借款80萬元；於同月23日、24日提領共80萬元現金交付廖建輝。

　　　　⑵原告於94年6月23日向台中銀行借款150萬元，80萬元抵償前借款；再分別於同月24日、29日提領40萬元、30萬元現金交付廖建輝。

　　　　⑶原告陸續於95年6月23日、96年6月23日、97年7月2日 、98年7月17日、99年7月16日、101年7月30日向台中銀行各借款150萬元，各抵償前借款150萬元，此期間之借款利息均由廖建輝自行繳納。

　　　　⑷原告於104年5月29日向台中銀行借款185萬元，150萬元抵償前借款；於同日、6月1日提領共35萬元現金交付廖建輝，並約定由廖建輝帳戶000000000000扣息。

　　　　⑸原告於101年10月16日向台中銀行借款40萬元，同日轉匯廖建輝帳戶000000000000，並約定由廖建輝帳戶000000000000扣息。

　　　　⑹綜上，原告擔任借款人，廖建輝擔任連帶保證人，向台中銀行借款，於104年5月29日借款185萬元（放款帳戶：000000000000）及101年10月16日借款40萬元（放款帳戶：000000000000），二筆借款均由廖建輝自行繳納利息，並出具「代繳貸款本息及其他款項委託書」，與實務上所常見債務人因債信或貸款上限等問題，請託親朋好友向銀行貸款，並多以自己為連帶保證人等情形一樣。

　　　2.如附表二所示部分：原告簽發如附表二所示支票（各該支票及退票理由單之影本如原證3所示）借給廖建輝，約定廖建輝應自行於支票帳戶內存入相當金額供持票人提示兌領，詎料廖建輝從未履約，均係由原告另行給付票款並至銀行贖回原退支票。

　　　3.如附表三所示部分：廖建輝為玖宏貿易商行之負責人，因玖宏貿易商行積欠福懋油脂股份有限公司台北分公司（下稱福懋公司）及中翔國際股份有限公司（下稱中翔公司）貨款，原告於108年9月27日代為向該二公司清償如附表三所示金額。

　　　4.如附表四所示部分：原告於附表四所示時間，分別匯款存入廖建輝於台中銀行帳號000000000000號之帳戶。

（二）廖建輝於109年1月25日死亡後，其繼承人即被告等人並未處理其喪葬費用。原告念其為胞弟，遂代為支出如附表五所示之必要費用。按喪葬費用是否為繼承費用，民法雖無明文，然參諸遺產及贈與稅法第17條第1項第10款有關被繼承人之喪葬費用自遺產總額中扣除之規定；被繼承人之喪葬費用應屬民法第1150條之繼承費用，由遺產中支付，進而由繼承人連帶負擔，繼承人內部則按應繼分比例分擔。我國法院實務上，亦有參酌學說見解與外國立法例，而認為喪葬費用應為繼承費用者，爰依民法第1148條第2項、第1153條第1項、第1150條規定，請求被告給付1/3即35,860元並加計法定遲延利息。退步言之，司法實務上，有見解以為雖喪葬費用應認為係繼承費用之一部並由遺產中支付，然仍不能免繼承人理論上應負擔被繼承人喪葬費用之責。原告代墊廖建輝喪葬費用之行為，致被告受有無法律上原因之利益，爰依民法第1148條第2項、第1153條第1項、第179條規定，請求被告給付之。

（三）訴之聲明：

　　　1.被告應於繼承被繼承人廖建輝之遺產範圍內，給付原告1,170,866元，及自民事訴之聲明擴張暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

　　　2.被告應給付原告35,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

　　　3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：不認同原告與其父廖建輝間有此債務關係。原告有為廖建輝支付喪葬費，但金額過高，願給付原告25,000元等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告逾25,000元部分之請求及假執行之聲請；（二）關於原告逾25,000元部分之請求，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）廖建輝為原告之弟，於109年1月25日死亡，其全體繼承人為其子女即被告等三人，應繼分各1/3。

（二）原告有為廖建輝支付喪葬費，被告願給付原告25,000元。

四、得心證之理由：

（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。負舉證責任者，即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。準此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決要旨參照）。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，則為民法第474條所明定。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨參照）。本件原告主張廖建輝於附表一、二、三、四所示時間，向原告借款如附表一、二、三、四所示金額，為被告所否認，自應由原告就各該金錢之交付及借貸意思表示合致之事實存在，負舉證責任。惟查：

　　　1.關於附表一所示部分：

　　　　⑴本院依原告聲請，向台中銀行調取原告為借款人，以豐原區東湳北段115建號建物供擔保，向該行借款，經撥款至原告於該行000000000000號帳戶之歷次契約相關文件全部，並請協助查明原告就上述借款，有無約定從廖建輝之帳戶按期扣款攤還之情事？若有，請再提供從廖建輝之帳戶扣款清償上述原告借款之歷史交易明細（見本院卷第217、223頁）。台中銀行業於111年6月15日函覆檢送原告之貸款相關資料附卷可參（見本院卷第227至282頁）。

　　　　⑵原告主張其於93年12月23日、24日提領共80萬元現金交付廖建輝；又分別於94年6月24日、29日提領40萬元、30萬元現金交付廖建輝；又於104年5月29日、6月1日提領共35萬元現金交付廖建輝，合計185萬元。但依台中銀行函覆檢送原告之貸款相關資料，充其量僅能證明原告有向台中銀行借款、抵償前借款及提領現金之情事，然原告所提領之現金有無交付廖建輝？原告全然未能舉證以實其說。基此，如附表一編號01所示之185萬元台中銀行借款，尚難認係原告借款與廖建輝。

　　　　⑶原告主張於101年10月16日向台中銀行借款40萬元，同日轉匯廖建輝000000000000號帳戶等語。但依台中銀行函覆檢送原告之貸款相關資料，當日轉匯廖建輝000000000000號帳戶之金額為320,100元（見本院卷第246頁），可見原告之不誠實。縱認有320,100元之交付，然是否基於借貸意思表示合致而為交付？原告仍未能舉證以實其說。基此，如附表一編號02所示之40萬元台中銀行借款，亦難認係原告借款與廖建輝。

　　　　⑷至原告所稱其擔任借款人，廖建輝擔任連帶保證人，於104年5月29日借款185萬元（放款帳戶：000000000 000）及101年10月16日借款40萬元（放款帳戶：0000 00000000），二筆借款均由廖建輝自行繳納利息，並出具「代繳貸款本息及其他款項委託書」等情，參照台中銀行函覆檢送原告之貸款相關資料，固非無據。原告稱此與實務上所常見債務人因債信或貸款上限等問題，請託親朋好友向銀行貸款，並多以自己為連帶保證人等情形一樣等語，只是非無可能，但其可能性未達明顯過半之程度，不足以推定原告借款與廖建輝之事實存在。

　　　　⑸至原告另聲請調取廖建輝於台中銀行開立之存戶歷來明細部分，核其待證事實及說明，與後來聲請本院向台中銀行調取原告之貸款相關資料之待證事實及說明相同（見本院卷第211至212、217頁），自無准原告為摸索證明及重複調查之必要，附此敘明。

　　　　⑹至原告於訴訟中聲請訊問證人廖玉如，但依其說明：「因為廖建輝在外面做生意之後有回家跟家裡的人，包含媽媽廖劉甜、哥哥廖建盛、姐姐廖玉如要錢，以上家人都住得很近，之所以會以廖建盛的名義來當借款人，提供三人共有的土地、房屋當做擔保向銀行借款出來借給廖建輝，這是經過廖建盛、廖建輝、廖劉甜家族會議後決定的，廖建輝在外面欠款已經影響到家族成員的生活，廖玉如沒有出錢，但因為經過家族的討論，所以廖玉如知情。」業記明筆錄（見本院卷第206頁），可見廖玉如充其量為傳聞證人，況事隔多年，顯難證明原告有無於93年、94年、104年間以現金陸續交付廖建輝借款共185萬元，及於101年10月16日轉匯廖建輝帳戶320,100元之原因等具體情事，自無贅予調查之必要，附此敘明。

　　　2.關於附表二所示部分：原告無非提出如附表二所示支票及退票理由單影本為憑（見本院卷第59至71頁），僅能證明原告簽發上開支票，經執票人提示後退票之事實。至於原告主張上開支票借給廖建輝，約定廖建輝應自行於支票帳戶內存入相當金額供持票人提示兌領之事實，則全然未能舉證以實其說。基此，如附表二所示之支票金額，尚難認係原告借款與廖建輝。

　　　3.關於附表三所示部分：原告無非提出分別由福懋公司、中翔公司出具之收款證明書影本為憑（見本院卷第73、75頁），足資證明原告交付現金清償如附表三所示玖宏貿易商行（負責人廖建輝）積欠之貨款金額。然而並無足資證明當時原告基於與廖建輝間借貸意思表示合致而代為支付貨款之任何舉證。基此，如附表三所示之貨款金額，尚難認係原告借款與廖建輝。

　　　4.關於附表四所示部分：原告無非分別提出存款憑條影本三張及原告台中銀行000000000000號帳戶存款交易明細為憑（見本院卷第77、79、45頁）。但如附表四編號01所示之匯款320,100元，核與附表一編號02所示之台中銀行借款為重複請求，又見原告之不誠實。縱認有上開轉匯存款金額之交付，然是否各基於借貸意思表示合致而為交付？原告仍未能舉證以實其說。基此，如附表四所示之金額，亦難認係原告借款與廖建輝。

　　　5.據此，原告依借貸關係，依民法第478條、第1153條第1項之規定，請求被告於繼承廖建輝之遺產範圍內，返還1/3即1,170,866元並加計法定遲延利息，即無理由。

（二）依民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。查不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。本件原告主張廖建輝無法律上之原因而受有如附表一、二、三、四所示之利益，致原告受損害。惟原告除未能證明其交付金錢部分，即未能證明廖建輝受有利益外，縱有交付金錢部分，因交付金錢之原因多端，並不是「非借貸」即「無法律上之原因」（此屬「非黑即白」之邏輯謬誤），原告仍未能舉證證明廖建輝之受領「無法律上之原因」，即難認成立不當得利關係。故原告備位依不當得利關係，依民法第179條、第1153條第1項之規定，請求被告於繼承廖建輝之遺產範圍內，返還1/3即1,170,866元並加計法定遲延利息，亦無理由。

（三）民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，為民法第1條所明定。本件原告就附表五所示廖建輝之喪葬費用，請求被告給付1/3，核其先位依據「民法第1148條第2項、第1153條第1項、第1150條」，及備位依據「民法第1148條第2項、第1153條第1項、第179條」，包括所謂參諸遺產及贈與稅法第17條第1項第10款有關被繼承人之喪葬費用自遺產總額中扣除之規定，分別說明如下：

　　　1.依遺產及贈與稅法第17條第1項第10款規定：「下列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅：…十、被繼承人之喪葬費用，以一百萬元計算。」乃規範免徵遺產稅之範圍，並無規定喪葬費用應由遺產中支付或由繼承人負擔，復無相關之習慣或法理可言。

　　　2.依民法第1150條規定：「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限。」亦無規定喪葬費用應由遺產中支付或由繼承人負擔，復無相關之習慣或法理可言。

　　　3.依民法第1148條第2項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」及民法第1153條第1項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。」均無規定喪葬費用應由遺產中支付或由繼承人負擔，復無相關之習慣或法理可言。

　　　4.依民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」原告就此補稱有見解以為雖喪葬費用應認為係繼承費用之一部並由遺產中支付，然仍不能免繼承人理論上應負擔被繼承人喪葬費用之責。但空言「理論上」，始終於法無據，殊不足取，自難認被告有何受利益之情事。

　　　5.實際上，僅限於遺產分割訴訟中，為求訴訟經濟，一次解決繼承人間常見糾紛，承認扣除被繼承人之喪葬費用而為遺產分割，不得擴張解釋。故原告主張其為廖建輝支付之喪葬費用應由被告負擔並返還1/3，及加計法定遲延利息，於法無據，本不能准許。惟被告就廖建輝之喪葬費表明願給付原告25,000元，無非基於人倫道義，自無不許之理。

（四）綜上所述，原告依據借貸、不當得利及繼承之法律關係，請求被告於繼承被繼承人廖建輝之遺產範圍內，給付原告1,170,866元，及自民事訴之聲明擴張暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依「民法第1148條第2項、第1153條第1項、第1150條」及「民法第1148條第2項、第1153條第1項、第179條」之規定，請求被告給付原告35,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以上僅於被告表明願給付原告25,000元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。

（五）原告勝訴部分，因本判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

                  民事第三庭    法  官  蔡嘉裕

附表一

附表二

附表三

附表四

附表五