111年度建字第138號

原      告

即反訴被告  立穩營造股份有限公司

法定代理人  陳舜智 

訴訟代理人  彭煥華律師

複  代理人  黃馨寧律師

被      告

即反訴原告  郁強國際生醫股份有限公司

法定代理人  饒自強 

訴訟代理人  王國棟律師

            王柏硯律師

            林銘翔律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國113年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、本訴部分：

  ㈠被告應給付原告118萬3,853元，及自民國111年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

  ㈡訴訟費用由被告負擔。

　㈢本判決於原告以新臺幣39萬5,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣118萬3,853元為原告預供擔保後，得免為假執行。　

二、反訴部分：

  ㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

  ㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

甲、程序方面：

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件反訴原告起訴時原主張依民法第495條第1項規定，請求反訴被告損害賠償。嗣於112年9月21日本院言詞辯論期日當庭追加以民法第227條第2項規定為反訴之請求權基礎（見本院卷㈡第192頁），經核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上揭規定，應予准許。　　

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

    兩造於民國107年3月就臺中市○○區○○段000地號土地上之系爭工程簽訂承攬契約，總報酬為新臺幣（下同）1億8750萬元，由原告承攬施作系爭工程，被告應依約按期給付工程款。嗣兩造因工程進度、內容及追加工程等事宜發生爭執，經第三人協調，兩造於110年10月15日簽立協議書（下稱系爭協議書），合意由原告繼續施作系爭工程，被告依系爭協議書及系爭承攬契約第8條給付追加工程款。惟系爭工程完工後，原告於000年0月間依約請求被告給付工程尾款100萬元及追加工程餘款118萬3,853元，被告僅給付工程尾款100萬元，卻以原告施工未盡修繕、工程噪音致營業損失等，拒絕給付追加工程餘款118萬3,853元。被告於系爭工程未全部施作完成，且未進行工程完工驗收、點交前，即已先行使用工作物，開業招募消費者入住，工作物之危險負擔責任移轉於被告，被告受領工作物後，因被告或其他第三人之原因，發生瑕疵或損害，致無法辦理驗收，被告應不得抗辯因工程尚未驗收而拒絕給付追加工程餘款。另由被告提出之照片無法看出有漏水瑕疵，亦難排除與被告之裝修工程有關，不足認定與原告工程有關，且可歸責於原告。被告於112年5月26日所拍攝之照片應屬新發現瑕疵，已逾系爭工程防水工程之保固期，亦超過民法第498條所定期間，原告無修繕之必要。系爭工程既已完工，縱原告施工有瑕疵，乃承攬人瑕疵擔保責任，與承攬工作之完成無涉，被告不得以此拒絕給付追加工程餘款。爰依系爭協議書第2條、系爭承攬契約第5條第3點、第8條第2點約定及民法第505條規定，請求被告給付追加工程款118萬3,853元等語，並聲明：⒈被告應給付原告118萬3,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠依系爭承攬契約第18條約定，原告應以書面通知被告辦理驗收，原告始得請求工程款項，而系爭工程追加工程部分尚未完成驗收，原告不得請求追加工程餘款118萬3,853元。被告於110年9月22日就系爭工程因原告施作不當致牆面、天花板、地板污損之漏水瑕疵等，發函請求原告修補，原告於同年9月28日回函表示部分修繕工程完成，部分修繕待被告包商暫拆裝潢後始能進行等語，兩造於同年10月15日經協調簽訂系爭協議書，明定原告應積極修繕、改善被告提出之瑕疵及未完成之工程，惟原告就前揭瑕疵之一樓車道旁樓梯、七樓708室、712室、三樓308室、二樓203室、205室、育嬰室外會客空間，及地下一樓機房、車道、診所手術室、診所往車道防火門等迄未完成修補，此有被證7、13之照片為憑（下稱被證7瑕疵）。又被告提起反訴後，另發現206、312、512室房間亦有浴廁滲水瑕疵，又311室再出現滲水之情形，被告已通知原告修補。在原告完成瑕疵修補前，被告得依民法第264條第1項規定，拒絕給付所餘追加工程款。

　㈡於000年0月間，被告經入住產後護理機構之產婦告知203、205、305、307、309、311室等房間（下稱系爭6間房間）有地板惡臭，始發現系爭6間房間浴廁未施作防水層，致浴廁污水滲出至房間地板，經被告以通訊軟體LINE通知原告此部分另行發現之滲水瑕疵，並請求修補。依被告111年9月至11月之訂房紀錄表，系爭6間房間所屬經典房型、景觀房型皆為滿房狀態，僅因產婦入住時間差，偶有空房為彈性運用，修補期間因房間不能入住，使被告受有至少223萬6,000元之損害（修補期間及損失金額詳附表），被告得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。如認原告得請求追加工程餘款118萬3,853元，被告就上開損害賠償請求權中之118萬3,853元，與原告主張之債權抵銷等語，資為抗辯。

　㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　　

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

　　反訴被告於000年0月間向反訴原告承攬系爭工程，兩造簽訂系爭承攬契約，反訴原告於110年9月22日就系爭工程因反訴被告施作不當致牆面、天花板、地板污損之漏水瑕疵等，發函請求反訴被告修補，反訴被告於同年9月28日回函表示部分修繕工程完成，部分修繕待反訴原告包商暫拆裝潢後始能進行等語，兩造於同年10月15日經見證人協調，簽訂系爭協議書，明定反訴被告應積極修繕、改善反訴原告提出之瑕疵及完成部分工程，惟反訴被告迄未完成前揭瑕疵修補。反訴原告於000年0月間，經入住產後護理機構之產婦告知203、205、305、307、309、311室等房間地板惡臭情形，始發現系爭6間房間浴廁未施作防水層，致浴廁污水滲出至房間地板，經反訴原告通知反訴被告此部分滲水瑕疵，並請求修補，修補期間因房間不能入住，使反訴原告受有至少223萬6,000元之損害，系爭6間房間之滲水瑕疵係於系爭協議書簽訂後始發現，並未在該協議書中預先放棄，反訴被告仍有修繕及損害賠償之義務。爰依民法第495條第1項或第227條第2項規定，一部請求反訴被告賠償223萬6,000元等語。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告223萬6,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

　　反訴原告主張系爭工程如附表所示之瑕疵區域，其中203室、205室與反訴原告110年9月22日函文之附表一所示瑕疵相同，然兩造已於110年10月15日就相關瑕疵簽訂系爭協議書，反訴被告同意減價折讓400萬元，反訴原告不得再請求此部分所受損害。且反訴原告未舉證證明系爭工程滲漏水瑕疵是否可歸責反訴被告、是否有定期催告反訴被告修補瑕疵及反訴被告是否拒絕修補，其營業損失之請求亦未提出具體證據證明，反訴原告所提房型價目表及退款單據，無從證明退款原因，均不足證明反訴原告之營業損失。反訴原告所提被證4滲漏水照片，無從確認是何時拍攝、該房間位於何樓層、何房型，且照片中同有其他室內裝修工程進行，該等漏水瑕疵是否為反訴被告施作工程所致，仍屬有礙等語，資為抗辯，並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第212至213頁）：

一、兩造於107年3月就位於臺中市○○區○○段000地號土地之系爭工程簽立系爭承攬契約（見本院卷㈠第21至39頁），承攬金額為1億8,750萬元；兩造於107年5月14日至000年0月0日間，陸續約定各追加、變更工程（見本院卷㈠第53至546頁）。

二、系爭承攬契約第5條第3款約定：「甲方（被告即反訴原告，下同）指示追加或變更工程，經乙方（原告即反訴被告，下同）於該追加或變更工程施作完成時，甲方應即於當期給付工程款」。第5款約定：「乙方依請款期別表完成工程施作請款時，如甲方驗收時發現該期工程施工有瑕疵或請款書面資料不齊需補件時，甲方得保留該期工程款1％-10％（由雙方按瑕疵協議之，惟不得超過10％），俟改善後再行放款，甲方不得以此理由或其他理由停止付款予乙方」。第8條第2 款約定：「工程變更或增減數量，其單價按本合約工程估價單內之單價辦理追加減，若為新增工作項目或已完成之工程變更，應由雙方另行議定合理單價，如協議不成，乙方得不予施作或變更」。第17條第2款約定：「如甲方須使用已完成工程之一部份時，甲方應就所使用之部分先行點交驗收，乙方不得拒絕」。第18條第1款約定：「本工程施作至乙方認已達可驗收階段時，乙方應以書面通知甲方人員辦理竣工及初驗，甲方應於7日內派員驗收，甲方未於期限內驗收視同已完成驗收」。

三、被告即反訴原告於110年9月22日發函通知原告即反訴被告系爭工程有漏水瑕疵（見本院卷㈡第33至39頁，瑕疵內容詳函文附表一）。

四、兩造於110年10月15日簽立系爭協議書，約定原告即反訴被告就付款進度表所示編號18、20、21之金額（詳如附件）同意減價折讓400萬元予被告即反訴原告，追加（減）工程款部分，依系爭承攬契約第8條處理，原告即反訴被告應積極負責修繕、改善被告即反訴原告提出瑕疵及未完成部分之工程。雙方就本工程上開約定以外之其餘請求，均同意抛棄，互不再向對方請求（見本院卷㈠第41至42頁）。

五、系爭承攬契約含追加變更工程部分已全部完工交由被告即反訴原告使用，追加工程款尚有118萬3,853元未給付予原告即反訴被告（見本院卷㈡第94、112頁）。

六、被告即反訴原告於111年10月12日以通訊軟體LINE通知原告即反訴被告系爭工程之305、309、311、203號房間有滲水等瑕疵（見本院卷㈡第71至83頁）。

七、原告即反訴被告有就203、205、305、307、309、311號等系爭6間房間之滲水瑕疵進行修補。

肆、法院之判斷：

一、本訴部分：

　㈠原告得依系爭協議書第2點、系爭承攬契約第5條第3款、第8條第2款約定，及民法第505條規定，請求被告給付追加工程款118萬3,853元：

　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。又工程已完工，雖尚未驗收或未驗收合格，亦不能因此即謂工程未完工。至承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅定作人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償，仍無解於定作人應給付報酬之義務。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，同法第505條第1項亦有明文（最高法院110年度台上字第3220號判決意旨參照）。　

　⒉原告主張兩造於107年3月簽立系爭承攬契約，由原告承攬系爭工程；兩造嗣於110年10月15日另簽訂系爭協議書，約定兩造追加（減）工程款部分，依系爭承攬契約第8條處理；系爭承攬契約含追加變更工程部分已全部完工交由被告使用，追加工程款尚有118萬3,853元未給付予原告等情，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約、系爭協議書、系爭工程變更追加簽認單在卷可稽（見本院卷㈠第21至39、41至42、53至546頁），堪認屬實。系爭承攬契約含追加變更工程部分既已全部完工，並交由被告使用，則原告自得依系爭協議書第2點、系爭承攬契約第5條第3款、第8條第2款約定，及民法第505條規定，請求被告給付追加工程款118萬3,853元。

　⒊被告雖以原告未依系爭承攬契約第18條辦理驗收，而拒絕給付追加工程餘款。惟依系爭承攬契約第5條第3款約定：「甲方（即被告，下同）指示追加或變更工程，經乙方（即原告，下同）於該追加或變更工程施作完成時，甲方應即於當期給付工程款」；第5款約定：「乙方依請款期別表完成工程施作請款時，如甲方驗收時發現該期工程施工有瑕疵或請款書面資料不齊需補件時，甲方得保留該期工程款1％-10％（由雙方按瑕疵協議之，惟不得超過10％），俟改善後再行放款，甲方不得以此理由或其他理由停止付款予乙方」（見本院卷㈠第21、25頁）。是被告於原告施作追加工程完成時，即應按期給付追加工程款，縱驗收時發現工程瑕疵，亦僅得由兩造按瑕疵保留不超過10%之工程款，而不得拒絕給付工程款予原告。況依被告提出之110年9月22日函文所示，被告於當時已開始營運，亦有產婦入住（見本院卷㈡第33頁），可見被告於追加工程完成前即已開始使用系爭工程之工作物，依系爭承攬契約第17條第2款約定，應即由被告就所使用之部分先行點交驗收。從而被告以原告未依系爭承攬契約第18條辦理驗收，而拒絕給付追加工程餘款，並無足採。

　⒋被告雖抗辯其於110年9月22日即發函請求原告修補瑕疵，原告仍有被證7瑕疵迄未完成修補；另206、312、512、311室均有滲水情形未修補，而依民法第264條第1項規定，拒絕給付所餘追加工程款。惟原告否認上開瑕疵為其應負擔保責任之瑕疵，即應由被告就原告完成之工作有瑕疵之事實舉證。查被告抗辯原告之施工有瑕疵之情，固據提出112年5月至6月間所拍攝之現場照片為證（見本院卷㈡第141至149、267至275），惟被告早於110年9月之前即開始使用系爭工程之工作物，業如前述，迄上開照片之拍攝時間，已約1年8月，且於原告完成土建工程後，尚由被告另行委託他人進行裝潢工程，僅依上開照片尚難遽認該等瑕疵係屬原告施工所生之瑕疵。且被告雖辯稱被證7瑕疵係其於110年9月22日即發函請求原告修補，原告迄未完成修補之瑕疵，惟為原告所否認，原告並提出其修補被告110年9月22日函文附表一所示瑕疵之照片為證（見本院卷㈡第279至331頁）。衡諸常情，漏水等瑕疵若長期未修補，通常會出現發黑、發霉等情形，然依被告112年5月至6月間所拍攝之照片所示，其瑕疵狀況並不明顯，實難認係自000年0月間延續迄今之瑕疵。從而被告抗辯原告所施作之系爭工程仍有瑕疵未修補，而依民法第264條第1項規定，拒絕給付所餘追加工程款，亦屬無據。

　㈡被告雖抗辯其因原告施作系爭工程之瑕疵受有223萬6,000元之損害，主張以該損害賠償請求權中之118萬3,853元與原告之追加工程餘款債權抵銷。惟被告主張其對原告有223萬6,000元之損害賠償請求權部分，並無理由，詳如後述，是被告此部分抵銷抗辯，並無足採。

　㈢按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件民事起訴狀繕本乃於111年11月4日送達於被告（送達證書見本院卷㈡第15頁），是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即111年11月5日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，自應准許。　

二、反訴部分：

  ㈠按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內。故定作人就承攬人所為之瑕疵結果損害，即得依民法第227條第2項規定，逕行請求損害賠償，無須先為定相當期限催告修補瑕疵之必要（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。

  ㈡反訴原告主張系爭6間房間於000年0月間經發現滲水瑕疵，並請求反訴被告修補，修補期間如附表所示等情，業據提出現場照片（見本院卷㈡第49至69頁）、通訊軟體LINE對話紀錄為證（見本院卷㈡第71至83頁）。依上開LINE對話紀錄及反訴被告提出之對話紀錄全文所示（見本院卷㈡第71至83、243至247頁），反訴原告於111年10月3日即通知反訴被告203、305室等房間有自浴室門檻滲水之情形，又於111年10月12日通知反訴被告305、309、311室等房間因浴廁滲水至房間，有4間房間無法安排客戶入住，復於111年10月26日通知205室漏水需處理，反訴被告乃派人員前往修繕，由此可見203、205、305、307、311室等房間確有經發現滲漏水瑕疵，而經反訴被告派員修補之情形，是反訴原告主張反訴被告施作203、205、305、309、311室等房間有滲漏水瑕疵，而屬不完全給付，應屬可採。因反訴原告乃主張上開瑕疵造成其營業損失，屬瑕疵結果損害，依前揭說明，民法第495條第1項規定之損害賠償請求權並不包括瑕疵結果損害在內，是反訴原告主張依民法第495條第1項規定請求反訴被告賠償其損害，並無理由，其主張依民法第227條第2項規定，逕行請求損害賠償部分，則屬有據。至反訴被告雖抗辯該不完全給付係因非可歸責於己之事由所致，惟是否有非可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，應由債務人證明之，反訴被告既未舉證上開瑕疵係因非可歸責於己之事由所致，其此部分抗辯，自無足採。惟兩造上開LINE對話中並未提及307室有出現滲漏水之情形，另觀諸反訴原告所提出之照片，亦無法辨識拍攝地點之房號，是反訴原告主張307室亦有滲漏水瑕疵乙節，並未舉證以實其說，難認有據。

　㈢按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產之積極減少（直接損害）；所謂所失利益，則係消極妨害新財產之取得（間接損害）。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之（最高法院111年度台上字第1409號判決意旨參照）。反訴原告主張203、205、305、309、311室等房間因滲水瑕疵，經反訴被告派員修補，至受有如附表所示修補期間之營業損失，固據提出房型價格表、訂房紀錄表及退還訂金匯款紀錄為憑（見本院卷㈡第85、153至165、201至205）。惟依兩造人員之LINE對話紀錄所示（見本院卷㈡第71至83、243至247頁），反訴原告於111年10月3日就上開5間房間，僅就其中203、305室通知反訴被告有滲水情形，並稱：「明天只能看4間。其中有兩間10點入住。所以要的話8點就要過來處理，其他都有住人」等語，並未提及斯時房間有因滲漏水而無法安排客戶入住之情形。且經比對訂房紀錄表及退還訂金匯款紀錄所示（見本院卷㈡第157至159、201至205），預訂205室之曾子容乃於111年9月26日即申請退款，預訂309室之范萍容於111年10月8日申請退款，預訂311室之王姿尹則於111年8月16日申請退款，均早於反訴原告通知反訴被告發現房間滲水瑕疵之時間，另張庭禎及林宛諭則均係預訂308室，並非反訴原告所指有滲水瑕疵之房間，自難認反訴原告所提出之客戶退還訂金匯款紀錄與上開房間滲水瑕疵有關。此外，反訴原告並未提出其他證據證明原本預訂入住203、205、305、309、311室之客戶，有因反訴被告於附表所示時間修繕房間滲水瑕疵，致無法入住而退訂，造成反訴原告受有營業損失之情形，是反訴原告請求反訴被告賠償其所失利益223萬6,000元，為無理由。

三、綜上所述，原告依系爭協議書第2點、系爭承攬契約第5條第3款、第8條第2款約定，及民法第505條規定，請求被告給付追加工程款118萬3,853元，及自111年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。反訴原告依民法第495條第1項或第227條第2項規定，請求反訴被告給付223萬6,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，則無理由，應予駁回；反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。　　

四、兩造就本訴部分分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。　　　　

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　6 　　日

                  民事第二庭    法  官  李宜娟

附表：