111年度建字第151號

原      告  朱家君  

訴訟代理人  黃有衡律師

被      告  豪門開發營造有限公司

兼  上一人

法定代理人  黃孝文  

共      同

訴訟代理人  陳昭勳律師

上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國113年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

被告豪門開發營造有限公司應給付原告新臺幣2,693,530元，及自民國111年12月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

壹、程序事項：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，原告起訴時，以黃孝文、豪門開發營造有限公司（下稱豪門公司）、訴外人鎮泓有限公司（下稱鎮泓公司）為被告，主張其委任鎮泓公司進行房屋危老重建計劃之全案管理事宜，並與被告豪門公司簽訂營建契約，嗣被告豪門公司於拆除舊屋過程中，造成鄰屋傾斜受損，並無故不進場施工，鎮泓公司未盡遴選專業營造公司及監督義務，請求被告黃孝文應返還溢領工程款新臺幣（下同）3,730,000元，及被告豪門公司應返還溢領工程款3,230,000元、代墊鄰損維修費用128,030元及本息，鎮泓公司則應返還委任費用491,000元，並賠償原告受有3,230,000元之工程款損失，及無法使用新建房屋之所失利益450,000元及本息。嗣起訴狀送達被告黃孝文、豪門公司、鎮泓公司後，原告分別追加請求被告豪門公司、鎮弘公司賠償因被告豪門公司履約遲延，造成原告受有建築成本上漲之損失3,390,000元，及請求鎮弘公司應將其委託臺中市土木技師公會所為之危老重建鄰房現況鑑定報告交付原告（見本院卷二第78至79、137頁），再經原告減縮關於被告黃孝文、豪門公司應返還之工程款各為3,210,000元、2,710,000元，及建築成本上漲損失為3,296,943元，並捨棄交付上開鑑定報告之請求（見本院卷二第165至168、171至172頁）後，原告與鎮泓公司於民國113年4月18日，以2,400,000元成立訴訟上和解（見本院卷二第435至436頁），原告另於同年5月14日以民事變更訴之聲明㈡狀變更聲明，如下述貳㈥所示（見本院卷二第442至443頁）。核其對被告豪門公司追加建築成本上漲之損害賠償，係本於同一營建契約之法律關係所為，與原請求之基礎事實同一，其餘則屬對被告黃孝文、豪門公司減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。　　

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠原告、訴外人朱立宇於109年4月14日與鎮泓公司簽立危老專案契約（下稱系爭專案契約），委任鎮泓公司進行朱立宇所有坐落臺中市○○區○○段000○號建物（門牌號碼臺中市○○區○○○路000號，下稱系爭102建號建物）；原告所有同段103建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○○路000號，下稱系爭103建號建物）之危老重建計劃（下稱系爭危老重建計畫）之全案管理事宜，包含全案規劃設計、結構安全性能初步評估、危老重建獎勵申請、擬具重建計畫、監造、代辦建造執照申請、申請使用執照等。被告豪門公司為鎮泓公司指定之營造建設公司，由原告於109年12月17日與被告豪門公司簽立營建契約（下稱系爭營建契約），約定由被告豪門公司進行系爭102、103建號建物拆除，及住宅興建工程（下稱系爭工程），工程期間自原告取得使用執照後通知被告豪門公司，被告豪門公司應於10日內開工，自開工起算730日曆天取得使用執照並完工，工程總價為18,800,000元，原告已依約於109年12月24日、110年10月25日匯款給付被告豪門公司1,880,000元、1,850,000元，合計預付工程款3,730,000元。

　㈡系爭工程於110年1月29日取得第1張即110年中都建字第233號建造執照，被告豪門公司依建築法第54條規定，應於建造執照核准後9個月內（即110年10月29日前）申報開工，詎被告豪門公司違反臺中市建築物施工管制辦法第3條第3項規定，於申報開工前之110年4、5月間，僅將系爭102、103建號建物拆除後（拆除工程費用為520,000元），多次推諉未申報開工，且無故未進場施作，亦未將110年中都建字第233號建造執照申請展期，導致上開建造執照因逾越開工期限而失效，嗣系爭工程經重新申請建築執照，並於111年5月23日取得第2張即111年中都建字第1070號建造執照，惟因110年中都建字第233號建造執照失效，導致原告無法依系爭危老重建計畫申請危老重建，而喪失時程獎勵。

　㈢原告於111年5月23日取得111年中都建字第1070號建造執照，已通知被告豪門公司申報開工（見本院卷二第229頁），被告豪門公司仍因公司財務問題無法繼續履約，原告與被告豪門公司負責人即被告黃孝文、鎮泓公司負責人江泓諭於111年5月27日召開協商會議（下稱系爭會議），依兩造簽立之「5/27會議記錄」（下稱系爭會議記錄）第10點之約定，原告與被告豪門公司已合意解除系爭營建契約（見本院卷三第43頁），約定扣除應支付之部分後，被告豪門公司及黃孝文應將溢領之工程款返還原告，並就後續工程重新議約，惟被告豪門公司及黃孝文迄未返還溢領工程款，被告豪門公司亦未能與原告重新議約協商後續之系爭工程費用及進度，導致系爭工程毫無進度，原告遂於111年10月14日以111衡律字第0000000號律師函，向被告豪門公司再次強調解約之意（本院卷三第43、48頁）。另原告與鎮泓公司於111年5月12日簽立債權讓與契約，約定由鎮泓公司先給付原告500,000元，原告則將對被告豪門公司之預付工程款債權中之500,000元讓與鎮泓公司，爰依系爭會議記錄之約定、系爭營建契約第16條第3項第4款約定、民法第259條之規定，擇一請求被告豪門公司返還預付工程款2,710,000元（計算式：3,730,000元－拆除費用520,000元－債權讓與500,000元＝2,710,000元），及依系爭會議記錄之約定，請求被告黃孝文返還預付工程款3,210,000元（計算式：3,730,000元－拆除費用520,000元＝3,210,000元）。

　㈤原告於112年3月23日已將系爭工程轉包予訴外人全繹營造有限公司承攬施作，惟因被告豪門公司履約遲延，造成原告受有營造工程總指數從92.76大幅上升至109.49之建築成本上漲之損失，此部分損害為3,296,943元（計算式：工程總價1,880,000元－拆除工程費用520,000元＝1,828,000元，1,828,000元×109.49÷92.76－1,828,000元＝3,296,943元，元以下四捨五入），而原告與鎮泓公司於113年4月18日就系爭工程延宕所造成原告之損失成立訴訟上和解，鎮泓公司同意賠償2,400,000元，故原告仍受有896,943元之損失（計算式：3,296,943元－2,400,000元＝896,943元），爰依系爭營建契約第16條第3項第3款約定、民法第229條第2項前段、第231條規定，請求被告豪門公司給付896,943元等語。

二、被告則以：

　㈠系爭工程係以110年中都建字第233號建造執照併辦拆除執照（即110年中都拆字00023、00024號拆除執照）進行之案件，110年中都建字第233號於110年1月25日發照，110年1月29日領照，被告豪門公司申報拆除工程開工後，於110年4、5月間進場施工，並於110年5月完成系爭102、103建號建物拆除工程，而被告豪門公司於拆除過程中，先將拆除工程竣工之申請書提交環保局，經環保局發現110年中都拆字00023、00024號拆除執照之記載錯誤，110年中都拆字00024號拆除執照將夾層誤記為03層，致無法申報拆除工程竣工，鎮泓公司知悉上開錯誤後，於100年5月6日提出變更申請，於110年10月19日補正，經臺中市政府都市發展局（下稱都發局）於110年10月25日准予更改，並核發110年中都拆字447、448號拆除執照。然因系爭工程依110年中都建字第233號建造執照應於110年10月29日前申報開工，故時間上已經無法以110年中都拆字447、448號拆除執照申報開工、繳納空污費、辦理拆除工程竣工，再以110年中都建字第233號建造執照申報開工等流程。從而，110年中都建字第233號建造執照失效，係因鎮泓公司失誤，致使被告豪門公司並無合理時間先辦理拆除工程竣工後再申報開工，並非被告豪門公司逾期未申報開工所造成，又於重新申請111年中都建字第1070號建造執照期間，被告豪門公司亦無可能進行系爭工程，則系爭工程延宕至111年5月23日領得111年中都建字第1070號建造執照為止，被告豪門公司並無系爭營建契約第16條第1項第1、3、5款所定「逾規定期限尚未開工」、「無正當理由而拒絕履行契約」、「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」之情事。

　㈡嗣原告、鎮泓公司於111年5月23日取得111年中都建字第1070號建造執照後，因該建造執照不適用系爭危老重建計畫，兩造與鎮弘公司三方於111年5月27日協商應如何進行後續工程，依系爭會議記錄第3點約定，原告、鎮泓公司應交付111年中都建字第1070號建造執照、相關圖說、施工圖予被告豪門公司重新評估費用，惟其等均未交付，致被告豪門公司無法繼續進行申報開工及工程營建。又系爭會議記錄僅就討論事項加以記錄，不具任何法律上效力，且系爭會議記錄第10點仍應以第3點重新評估系爭工程費用並進而修改系爭營建契約為前提，兩造就系爭會議記錄第10點之還款金額即解除契約之條件，並未達成意思表示合致，自無從認為系爭營建契約業經兩造合意解除。系爭營建契約既尚未終止或解除，被告豪門公司受領工程款合理合法，於尚未重新評估工程費用、修改契約前，原告自無從主張依系爭會議之協議，請求被告豪門公司返還工程款。又被告豪門公司並無系爭營建契約第16條第1項第1、3、5款所定之情事，且系爭營建契約既未合意解除，原告主張依系爭營建契約第16條第3項第4款之約定、民法第259條規定，請求被告豪門公司返還工程款，亦無理由。

　㈢依系爭營建契約工程報價單所載「假設工程」報價共計1,221,000元（詳如附表所示），除附表編號5、10所示之「臨時工務所搭設及事務設備費」20,000元、「交屋室內、外牆清潔」80,000元並未施作，其餘如附表編號1至4、6至9、12至14所示工程項目，亦為完成拆除工程所必要之支出，原告僅扣除附表編號11所示之拆除費用520,000元，並無理由。另被告黃孝文係以代表被告豪門公司負責人之身分簽立系爭會議記錄，原告請求被告黃孝文返還預付工程款，亦屬無據。

　㈣依原告提出之估價單等，並無法證明鄰損事件確實存在及損害程度，難認被告豪門公司應負損害賠償責任，則原告依民法第179條規定，請求被告豪門公司給付鄰損賠償代墊款128,030元，並無理由。

　㈤系爭工程延宕之原因，均無可歸責於被告豪門公司之事由，已如前述，自無理由依民法第231條規定，負損害賠償責任，又被告豪門公司並無系爭營建契約第16條第1項第1、3、5款之情事，故原告依系爭營建契約第16條第3項第3款之約定，請求賠償因系爭工程遲延履約所生之損害，亦無理由等語，資為抗辯。

　㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。　

三、兩造不爭執事項（見本院卷三第49至51頁）：

　㈠原告、朱立宇於109年4月14日與鎮泓公司簽立系爭專案契約，委任鎮泓公司進行系爭危老重建計畫之全案管理事宜，包含全案規劃設計、結構安全性能初步評估、危老重建獎勵申請、擬具重建計畫、監造、代辦建造執照申請、申請使用執照等（本院卷一第37頁）。

　㈡原告於109年12月17日與被告豪門公司簽立系爭營建契約，約定工程總價為18,800,000元，工程期間自原告取得建築執照後通知被告豪門公司，被告豪門公司應於10日內正式開工，自開工日起算730日曆天取得使用執照並全部完工（本院卷一第63頁）。

　㈢原告於109年12月24日匯款1,880,000元；110年10月25日匯款1,850,000元予被告豪門公司，已給付工程款共計3,730,000元。

　㈣都發局於109年10月5日核准系爭危老重建計畫，並於110年1月25日核發110中都拆字447、448號拆除執照、110中都建字第233號建造執照（起造人：朱家君）（本院卷一第57、241、243、245、263至277頁）。

　㈤系爭102、103建號建物於110年4至5月間拆除（本院卷一第93、95至103頁）。

　㈥110中都建字第233號建造執照於110年1月29日領照，依建築法第54條規定，應於6個月內即110年7月29日前申報開工，並得申請展期1次，至遲應於110年10月29日前申報開工（本院卷一第265頁）。

　㈦上開110年中都建字第233號建造執照，核准層棟戶數為「地上5層1幢1棟1戶」；上開建築執照，經宇城建築師事務所於110年3月29日申請更正，經都發局以110年4月21日中市都建字第1100068845號函核准辦理（本院卷二第265頁）；復於110年10月25日核准第一次變更設計，變更後原建築物高度19.95公尺，變更為17.2公尺，減少2.75公尺（本院卷一第107、265至275、279至281頁、卷二第265頁）。

　㈧上開110年中都建字第233號建造執照，未於110年7月29日前申報開工，亦未申請展期，而失其效力（本院卷一第105頁）。

　㈨鎮泓公司於111年4月22日申請建築執照，經都發局於111年5月19日核發111中都建字第1070號建造執照，核准層棟戶數為「地上5層1幢1棟5戶」，於111年5月23日領照，但無原危老重建計畫之效力（本院卷一第107、283至299頁）。

　㈩原告於111年10月14日以律師函通知被告豪門公司，主張被告豪門公司有系爭營建契約第16條第1項第1、3、5款「逾規定期限尚未開工」、「無正當理由而拒絕履行契約」、「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」之情事，依系爭營建契約第16條第1項、民法第254條、第503條等規定，解除系爭營建契約（本院卷一第131至133頁）。

　被告黃孝文有於系爭會議記錄簽名，同意「373萬將應支付的部分扣除」退還原告、「6/20前結算」（本院卷一第117頁）。

　原告與鎮泓公司於113年4月18日以2,400,000元達成訴訟上和解（本院卷二第435至436頁）。　　　　

四、得心證之理由：

　㈠原告主張與被告豪門公司於111年5月27日達成協議退還工程款3,730,000元，扣除拆除費用520,000元後，依上開協議、系爭營建契約第16條第3項第㈣款之約定、民法第259條，擇一請求豪門公司給付2,710,000元，有無理由？　

　⒈查原告、朱立宇於109年4月14日與鎮泓公司簽立系爭專案契約，委任鎮泓公司進行系爭危老重建計畫之全案管理事宜，並於109年12月17日與被告豪門公司簽立系爭營建契約，約定由被告豪門公司進行系爭102、103建號建物之拆除及住宅興建工程，原告已於109年12月24日、110年10月25日給付被告豪門公司1,880,000元、1,850,000元，合計預付工程款3,730,000元。而都發局係於109年10月5日核准系爭危老重建計畫，並於110年1月25日核發110中都拆字447、448號拆除執照、110中都建字第233號建造執照（起造人：朱家君）等情，此有系爭專案契約（見本院卷一第37至53頁）、系爭營建契約（見本院卷一第63至89頁）、匯款申請書（見本院卷一第91頁）、重建計畫案核定資料（見本院卷一第57頁）、110中都拆字447、448號拆除執照影本（見本院卷一第241、243頁）、110年中都建字第233號建造執照（見本院卷一第245、263至281頁）等在卷可稽。又系爭102、103建號建物已於110年4至5月間拆除，此有110年4月8日臺中市臨時性工程使用道路通知書、拆除照片、現場照片等（本院卷一第93至103、143頁）在卷可稽。嗣110年中都建字第233號建造執照，經宇城建築師事務所於110年3月29日申請更正，經都發局以110年4月21日中市都建字第1100068845號函核准辦理，復於110年10月25日核准第一次變更設計，變更後原建築物高度19.95公尺，變更為17.2公尺，減少2.75公尺，惟上開建造執照，因未依建築法第54條規定，於110年7月29日前申報開工，亦未申請展期，而失其效力，另經鎮泓公司於111年4月22日申請建築執照，經都發局於111年5月19日核發111中都建字第1070號建造執照，但無原危老重建計畫之效力等情，亦有都發局110年4月21日函、111年4月6日函、111年5月17日函（見本院卷一第105、107頁、卷二第265頁）、110年中都建字第233號建造執照（第1次變更設計）（見本院卷一第279至281頁）、111中都建字第1070號建造執照（見本院卷一第283至299頁）等在卷可憑，且為兩造所不爭執，是上情堪可認定。　

　⒉鎮弘公司法定代理人江泓諭於111年5月24日以通訊軟體LINE通知被告豪門公司法定代理人即被告黃孝文取得111年中都建字第1070號建造執照，被告黃孝文表示知情，此有LINE對話紀錄可憑（見本院卷二第227、229頁），其後原告、被告黃孝文、江泓諭，於111年5月27日進行系爭會議，依系爭會議記錄」載明：「①孝文 環保局的罰款②孝文 跑空車、GPS費用③孝文 新照(111中都建字第01070號）評估新的費用？？（責任／費用誰支付？）④泓諭　給副本圖、拆建照掃描檔⑤其他議題，請何建回覆⑥梯二次的，挑空補滿　出圖⑦水電圖ing，約3個月（電機技師）⑧電梯圖⑨套繪圖電子檔⑩黃's已收373萬，將應支付的部分扣除，退回玉山銀行，結案。6/20前結算」（見本院卷一第117頁），可見系爭會議係就環保局罰款、重新申請建造執照費用及後續新增費用等之分攤責任及其他設計問題等事宜進行討論，依其中第10點之紀錄觀之，可認原告與被告豪門公司間就被告豪門公司已收取之工程款3,730,000元，應於111年6月20日前結算，扣除原告應支付之部分，餘款應退還原告部分已達成合意，應堪認定。又原告已給付被告豪門公司系爭工程之工程款3,730,000元，扣除原告不爭執已完成，如附表編號2至4、11所示「甲種圍籬H=240（新制）-含拆裝」、「圍籬固定座+簡式防溢堤」55,000元、「施工大門」15,000元、「拆除工程」520,000元（見本院卷三第64頁）等，此有工程報價單總表在卷可稽（見本院卷二第203頁），及原告主張其已將對被告豪門公司之債權500,000元讓與鎮泓公司，亦有債權讓與契約在卷可考（見本院卷一第159頁），是原告依系爭會議協議結果，尚得請求被告豪門公司返還工程款2,640,000元（計算式：3,730,000元－520,000元－55,000元－15,000元－500,000元＝2,640,000元）。又原告依系爭會議協議結果，請求被告豪門公司給付2,640,000元部分，既經准許，原告另依系爭營建契約第16條第3項第4款之約定、民法第259條規定為同一請求部分，即毋庸審酌，附此說明。　

　⒊被告豪門公司抗辯其另有施作附表編號1、6至9、12至14所示之工程項目云云，然此為原告否認。按民法490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權（最高法院98年度台上字第504號判決意旨參照），故應由承攬人舉證證明其已完成承攬工作之事實。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。而查，依原告於112年3月23日與全繹營造有限公司簽立之承攬契約估價單（見本院卷二第96頁），雖有記載「開工前整地工程」1式、「臨時水電申請費用」1式、「基地安全警示及周邊照明設備」1式已施工，然業據鎮泓公司主張該等已施工之工程費用，係由鎮泓公司支付費用（見本院卷二第399至400頁），被告豪門公司復未舉證其有施作附表編號1、6至9、12至14所所示之工程項目，則依舉證責任法則，應為不利被告豪門公司之認定，故被告豪門公司抗辯應扣除附表編號1、6至9、12至14所示工程項目之工程款，即無足採。　　

　㈡原告主張被告黃孝文亦為上開退款協議之當事人，依上開協議請求被告黃孝文給付3,210,000元，有無理由？

　　查被告黃孝文雖係以個人名義，於系爭會議紀錄之最末行簽名，此有系爭會議紀錄在卷可參（見本院卷一第117頁），然被告黃孝文既為被告豪門公司之法定代理人，本有代表被告豪門公司為法律行為之權限，且系爭營建契約之當事人既為被告豪門公司，核諸一般常情，黃孝文應係以被告豪門公司法定代理人之身分，代表被告豪門公司與原告等人進行會商，系爭會議紀錄記載同意返還扣除已付款部分工程款之約定，應僅對被告豪門公司發生效力。原告復未提出其他相關有利事證，僅憑被告黃孝文係以自己之名義，在系爭會議記錄下方簽名，即謂被告黃孝文除代表被告豪門公司外，亦有以自己之名義，與原告達成返還工程款3,730,000元之合意，難認有據。從而，原告主張依系爭會議協議結果，請求被告黃孝文返還工程款3,210,000元，並無理由。

　㈢原告依民法第179條規定，請求被告豪門公司給付鄰損賠償代墊款128,030元，有無理由？

　⒈原告主張系爭102、103建號建物於110年4至5月間拆除時，未依建築法第69條規定，對鄰接建築物作防護傾斜及倒壞之措施，致鄰屋即臺中市○○區○○○路000巷0號及500號房屋地基下陷及大門下移，並由原告代墊修復費用等情（見本院卷一第17頁），業經被告豪門公司於112年3月9日言詞辯論期日表示不爭執（見本院卷二第14頁），依民事訴訟法第279條第1項規定為自認，自堪信原告前揭主張為真實。嗣被告豪門公司於113年12月5日以民事答辯㈡狀（見本院卷三第77頁），對前揭不爭執之事實再次爭執，既未能證明與事實不符，復未經原告同意其撤銷自認，尚難憑採。　

　⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，復為民法第179條所明定。原告主張其分別支付臺中市○○區○○○路000巷0號屋主修復費用4,500元；及臺中市○○區○○○路000號屋主修復費用49,030元，業據原告提出估價單、原告與訴外人張棋豔簽立之同意書、明細單、九固企業社請款單、匯款證明（見本院卷一第149、151、153、155、157頁）為證，堪以採信。至原告提出之達興鋁窗估價單2份（見本院卷一第145、147頁），不能證明為其實際支出費用之單據，自不能佐為原告因鄰屋受損而支付上開修復費用之認定。從而，原告主張被告豪門公司因原告代墊前揭維修費用而受有53,530元（計算式：4,500元＋49,030元＝53,530元）之利益，依民法第179條規定，請求被告豪門公司給付53,530元，即屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 

  ㈣原告主張受因被告豪門公司遲延履約，受有建築成本上漲3,296,943元之遲延損害，扣除鎮泓公司同意賠償原告2,400,000元，依系爭營建契約第16條第3項第3款、民法第229條第2項前段、第231條，請求被告豪門公司給付896,943元（本院卷二第80至82、169至172、221至222頁），有無理由？　

　⒈按給付遲延可分為有給付有確定期限與給付無確定期限之別，前者自期限屆滿時起，債務人負遲延責任（民法第229條第1項）；後者經債權人催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任（同條第2項），又前次催告定有期限者，自期限屆滿時起，負遲延責任（同條第3項）。本件原告雖主張被告豪門公司於110年4、5月拆除系爭102、103建號建物後，其已有多次通知被告豪門公司進場施工，被告豪門公司卻無故不進場施工，導致110年中都建字第233號建造執照因未依建築法第54條規定，於110年7月29日前申報開工，亦未申請展期而失其效力，嗣於都發局於111年5月19日核發111中都建字第1070號建造執照前，原告即於111年5月17日以台中大隆路存證號碼000276號存證信函催告被告豪門公司開工，其後亦多次催告豪門公司進場開工，依民法第229條第2項前段規定，被告豪門公司自原告催告時起，已經陷於給付遲延云云。然查，依鎮泓公司所陳110年中都建字第233號建造執照因有違反建築法規之情事（見本院卷一第213頁），先後經宇城建築師事務所於110年3月29日申請更正，由都發局以110年4月21日中市都建字第1100068845號函，以誤繕為由，更正上開建造執照關於夾層0001層之用途、高度，及地上001層之用途，此有上開都發局110年4月21日函在卷可稽（本院卷二第265頁），應堪信實；上開建造執照復於110年10月25日核准第一次變更設計，變更後原建築物高度19.95公尺，變更為17.2公尺，減少2.75公尺等情，亦為兩造所不爭執。則以110年中都建字第233號建造執照因有違反建築法規之情事而須申請更正及變更設計，則系爭工程於都發局核准變更設計之手續完成前，被告豪門公司是否有先行施工之可能，並非無疑，原告復未舉證證明其於111年5月17日寄發上開存證信函前，是否有催告被告豪門公司進場施作系爭工程之情事，是原告主張被告豪門公司無故不進場施作而有給付遲延之情形，難認有理。另原告與鎮泓公司協議申請第2張建築執照，經都發局於111年5月19日核發111中都建字第1070號建造執照，此為兩造所不爭執，依原告於111年5月17日寄發台中大隆路存證號碼000276號存證信函所示（見本院卷一第113至115頁），其內容係回覆被告豪門公司於111年5月10日寄發存證信函，主張原告延宕開工期間1年，主張依系爭營建契約第16條第2項第1款終止契約，並無理由，及告知其將於取得建造執照後，通知被告豪門公司於10日內開工，並非催告被告豪門公司履行系爭營建契約，難認為係合法之催告，被告豪門公司並未陷於給付遲延，至為明確。至於原告主張被告豪門公司未依建築法第54條第2項：「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」之規定，申請110年中都建字第233號建造執照展期，致使該建築執照失其效力等情，此乃原告是否因此喪失政府給予危老重建補助或容積獎勵等優惠之問題，原告據此請求建築成本上漲之遲延損害，亦無所據。

　⒉另按契約雙方當事人，依據契約自由之精神，於依合意訂定契約，當得再訂契約，使原屬有效之契約自始歸於無效，此即所謂合意解除。契約之合意解除因與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者乃屬契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法關於契約解除之規定，而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人負損害賠償責任。依系爭會議第10點之協議結論，被告豪門公司同意就其已收取之工程款3,730,000元，應於111年6月20日前結算，扣除原告應支付之部分後，將剩餘工程款退還原告，足認兩造斯時均無依系爭營建契約繼續履行之意，此由原告於111年7月間，詢問被告黃孝文何時可以進場施工，被告黃孝文表示「合約？要重新打」，而原告方面則回應「那你的錢是不是先歸還我們，我們來重新打合約」等語（見本院卷一第329至333頁），亦可證明都發局於111年5月19日核發111中都建字第1070號建造執照後，兩造之真意乃合意解除系爭營建契約，原告如欲將系爭工程繼續交付被告豪門公司承攬，應依變更設計後之工程內容與被告豪門公司重新議約或簽訂新約，兩造依契約自由精神，達成解除系爭營建契約之合意，縱使被告豪門公司未依約於111年6月20日前結算及退還工程款，復未與原告重新議約協商，亦不能認為被告豪門公司有可歸責於己而逾期、經原告催告未完成系爭工程之情事。另原告於111年10月14日以律師函主張被告豪門公司有系爭營建契約第16條第1項第1、3、5款「逾規定期限尚未開工」、「無正當理由而拒絕履行契約」、「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」之情事，依系爭營建契約第16條第1項、民法第254條、第503條等規定，對被告豪門公司為終止或解除系爭營建契約之意思表示（本院卷一第131至133頁），依原告主張僅係向被告豪門公司再次強調解約之意，自無礙於兩造已合意解除系爭營建契約之效力。又系爭營建契約經合意解除後，溯及失其效力，原告自不得再依系爭營建契約向被告豪門公司請求履行系爭工程，則原告主張被告豪門公司給付遲延，依民法第231條第1項規定，請求被告豪門公司賠償因遲延而生之損害，自無可採。

　⒊系爭營建契約第16條第1項固有規定，被告豪門公司有該條項第1、3、5款規定，「逾規定期限尚未開工」、「無正當理由而拒絕履行契約」、「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者之」之情事，原告得無條件終止契約，且原告依該條第1項各款終止契約時，原告得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由被告豪門公司負擔，系爭營建契約第16條第3項第3款亦有明文約定。然系爭營建契約業經兩造於111年5月27日合意解除，並溯及失其效力，原告不得再依系爭營建契約向被告豪門公司請求履行，縱原告於111年10月14日再以律師函對被告豪門公司為終止或解除系爭營建契約之意思表示，亦無礙於兩造已合意解除系爭買賣契約之效力，已如前述。又合意解除契約之效力應依當事人之約定決之，本件尚無證據證明兩造合意解除契約時，是否約定保留對被告豪門公司就系爭營建契約債務不履行損害賠償請求權。從而，原告於合意解除系爭營建契約後，主張依系爭營建契約第16條第3項第3款之規定，請求被告豪門公司給付所增加之工程費用，亦屬無據。

　㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告依系爭會議協議結果，請求被告豪門公司返還工程款2,640,000元，及依民法第179條之規定，請求被告豪門公司給付代墊鄰損賠償費用53,530元，共計2,693,530元（計算式：2,640,000元＋53,530元＝2,693,530元），核屬金錢給付，並未定有給付期限，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即111年12月7日起（見本院卷一第193頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦有理由。

五、綜上所述，原告依系爭會議協議結果及民法第179條之規定，請求被告豪門公司給付2,693,530元，及自111年12月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

六、原告與被告豪門公司均陳明願供擔保聲請假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。　　　　　　　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　孫藝娜

附表：