111年度重訴字第272號

原      告  郭聿釗即郭玉椒

追加原告    劉尚群  

            陳黃登椈（即陳紹輝之繼承人）

            陳宥樺（即陳紹輝之繼承人）

            陳尚宏（即陳紹輝之繼承人）

            黃彩霞  

            廖家娥即廖翠娥

            張哲銘  

            葉永安  

            劉林香美

            郭碧燕  

            陳清福  

            張家鈜  

            吳月珠  

            林峰山  

            許炳献即許建和

            陳建泓  

            林瑞源  

            廖連邦即廖天日之承受訴訟人

            廖淑妙即廖天日之承受訴訟人

兼上二人之

訴訟代理人  廖連即廖天日之承受訴訟人

追加原告    陳宥騰即陳育宏之承受訴訟人

            陳富騰即陳育宏之承受訴訟人

兼上一人之

法定代理人  王卉淋即陳育宏之承受訴訟人

共      同

訴訟代理人  顏瑞成律師

共      同

複  代理人  吳育綺律師

被      告  茂源工程有限公司

法定代理人  林瑞恭  

訴訟代理人  林明誠  

            郭乙萱  

            陳鎮律師  

複  代理人  劉信賢律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認被告持有如附表一所示之本票，對附表一所示原告為發票人之本票債權及利息請求權均不存在。

二、被告不得執本院107年度執辰字第112145、112143、112144號債權憑證及本院87年度票字第15733號裁定作為執行名義，對附表一所示原告之財產為強制執行。

三、確認被告就附表二之一所示原告所有如附表二所示土地設定之最高限額抵押權所擔保債權不存在。

四、被告應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用被告負擔。

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告郭聿釗起訴聲明原為：㈠確認被告持有本院民國107年度執辰字第112145號債權憑證、本院107年度執辰字第112143號債權憑證、本院107年度執辰字第112144號債權憑證（下分稱系爭112145號、112143號、112144號債權憑證）及本院87年度票字第15733號所示債權即原告簽發如附表一所示編號1至4共四張本票（下稱系爭本票）之本票票款及利息債權之請求權均不存在。㈡被告不得執系爭112145號、112143號、112144號債權憑證及本院87年度票字第15733號裁定（下稱系爭本票裁定）作為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。㈢確認原告所有坐落如附表二所示之土地(下稱系爭土地)，經臺中市中正地政事務所，於107年8月14日以收件號第142660號登記、被告因讓與原因而取得，設定擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）2億6400萬元之抵押權，其所擔保之債權本金、利息、遲延利息、違約金及抵押權均不存在。㈣確認原告所有之系爭土地，經臺中市中正地政事務所，於107年8月14日以收件號第142670號登記、被告因讓與原因而取得，設定擔保債權總金額為最高限額7200萬元之抵押權，其所擔保之債權本金、利息、遲延利息、違約金及抵押權均不存在。㈤被告應將第三、四項所示之抵押權登記塗銷（見本院卷一第15-16頁）。嗣於訴訟進行中，將如附表一及附表二所示之本票發票人、土地所有權人即追加原告為原告，最終變更聲明為如後述原告聲明所示（見本院卷一第413頁），核原告上開所為之追加、變更，係基於系爭借款債權之同一基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第173條及第175條分別定有明文。查原告廖天日於114年2月14日死亡，其繼承人為廖連、廖連邦、廖淑妙，原告陳育宏於113年3月26日死亡，其繼承人為陳宥騰、陳富騰、王卉淋，有戶籍謄本、繼承系統表、本院民事紀錄科查詢表在卷可參（見卷二第205-213頁、第217-219頁、第259-261頁），渠等於114年3月25日、114年4月9日具狀聲明由承受訴訟（見卷二第199頁、第215頁），核與前開規定相符，應予准許。

三、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件訴訟繫屬中，原告林瑞源所有系爭土地應有部分全部，於111年11月30日因拍賣移轉登記予訴外人義力開發建設股份有限公司，揆諸前開規定，於本件訴訟無影響，合先敘明。

四、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。查原告(除原告林瑞源之部分)主張系爭112145號、112143號、112144號債權憑證及系爭本票之票款及利息債權請求權均不存在乙節，為被告所否認，是被告對原告是否仍有上開債權存在乙事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，並影響原告得否請求被告不得執上開債權憑證及本票裁定聲請強制執行，及塗銷如附表二所示之抵押權登記，而使原告在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。又原告林瑞源於111年間，其所有之系爭土地應有部分300分之30，經訴外人義力開發建設股份有限公司以拍賣為原因而取得（見本院112年度司執字第116782號卷)，是系爭本票及系爭土地上之抵押權是否存在，與原告林瑞源間並無任何法律上之利害關係，其法律上地位並無不安，故原告林瑞源起訴之部分，自無確認之法律上利益，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

貳、實體部分

一、原告主張：

　㈠原告郭聿釗、劉尚群、陳建泓、郭碧燕、黃彩霞、陳清福、葉永安、廖家娥、張哲銘、劉林香美、許炳献、張家鈜、林峰山、吳月珠、廖天日及訴外人陳紹輝等16人（下稱郭聿釗等16人），為合作開發系爭土地，分別於85年4月26日及86年2月26日向訴外人臺中第九信用合作社（下稱臺中九信）借款2億2000萬元、6000萬元，共2億8000萬元（下稱系爭借款），由系爭土地之共有人即附表二所示設定義務人（下稱郭聿釗等13人），先後於85年5月20日、86年2月26日，分別為臺中九信設定最高限額2億6400萬元第一順位抵押權、最高限額7200萬元第二順位抵押權（下合稱系爭抵押權）。郭聿釗等16人並於86年間共同簽發系爭本票共2億7970萬元，交付與九信合作社作為擔保。嗣陳紹輝於101年3月17日死亡，由繼承人即陳黃登椈、陳宥樺、陳尚宏、陳育宏繼承上開債務。又廖天日於設定系爭抵押權後，已將系爭土地應有部分300分之30移轉予林瑞源。

　㈡臺中九信於90年9月14日因法人合併，由合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）概括承受其一切權利義務，故系爭抵押權及系爭本票債權均由合庫銀行概括承受。又合庫銀行於93年3月1日將系爭抵押權及所擔保之債權移轉予中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司），並經臺中市中正地政事務所，於93年4月22日以第163690、163680號作成登記，中華成長三公司復於107年1月8日將系爭抵押權及所擔保之債權移轉予訴外人劉進輝、鄭秀玲，並經臺中市中正地政事務所，於107年1月9日以第6130、6140號作成登記，劉進輝、鄭秀玲再於107年8月14日將系爭最高限額抵押權及所擔保之債權移轉予被告，並經臺中市中正地政事務所，於同日以第142660、142670號作成登記。

　㈢合庫銀行於93年2月6日將系爭本票債權讓與中華成長三公司，並於93年3月9日通知全體債務人，中華成長三公司於106年12月20日又讓與劉進輝、鄭秀玲，並於106年12月29日通知全體債務人，劉進輝、鄭秀玲於107年8月31日再讓與被告，並於107年9月4日通知全體債務人。

　㈣詎合庫銀行分別於91年、91年、90年間，就附表一編號1、2、3所示之本票聲請換發債權憑證，其後債權受讓人分別遲至106年、103年、106年才向本院聲請換發債權憑證，均已罹於3年之消滅時效，且合庫銀行於91年間，曾執附表編號4所示本票之本票裁定確定證明書向本院聲請執行原告之財產，經本院以91年度執辰字第10421號強制執行程序受理，然於執行程序終結前，經被告具狀撤回聲請，且因被告未能提出原執行名義而無法換發債權憑證，被告既撤回執行聲請，時效視為不中斷，附表一編號4所示本票自88年確定後迄今已逾3年，則依票據法第22條規定，系爭本票票款及利息債權之請求權因罹逾時效而消滅，被告不得執系爭112145、112143、112144號債權憑證及系爭本票裁定為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。

　㈤又系爭借款債權之到期日為87年5月3日、87年10月17日，被告及歷任前手從未向原告行使借款債權請求權，則系爭借款債權請求權已罹於15年時效而消滅。

　㈥系爭抵押權所設定之系爭土地，於87年間因他債權人中華工程股份有限公司、台灣土地開發信託投資股份有限公司台中分公司，分別向本院聲請強制執行而遭查封，經本院以87年度執全辰字第493、834號強制執行程序受理後，發函通知臺中九信查封登記乙事，則系爭抵押權所擔保之債權，於臺中九信收受函文即87年3月19日、87年5月11日已確定，又系爭抵押權所擔保之債權範圍為系爭借款債權、利息、系爭本票票款債權及利息，而系爭借款、本票債權之請求權均已罹於時效而消滅，被告遲至107年12月14日始向本院聲請裁定拍賣抵押物，依民法第145條第1項、第880條規定，系爭抵押權已罹於5年除斥期間而不存在，原告得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。

　㈦聲明：⒈確認被告持有系爭112145、112143、112144號債權憑證及本院87年度票字第15733號所示債權即原告1至原告16簽發系爭本票之本票票款及利息債權之請求權均不存在。⒉被告不得執系爭112145、112143、112144號債權憑證及系爭本票裁定作為執行名義，聲請對原告1至原告16之財產為強制執行。⒊被告應將原告1至原告12所有坐落如附表二所示之土地，經臺中市中正地政事務所，於107年8月16日以收件號第142660號登記，被告因讓與原因取得，所設定擔保債權總金額為2億6400萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒋被告應將原告1至原告12所有坐落如附表二所示土地，經臺中市中正地政事務所，於107年8月16日以收件號第142670號登記，被告因讓與原因取得，所設定擔保債權總金額為7200萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：

　㈠系爭抵押權於87年確定時，其擔保債權範圍包含系爭借款債權、本票債權及其利息。原告雖曾對如附表一所示之本票裁定提起抗告，然經本院駁回抗告確定後，原告並未對歷次債權讓與通知及強制執行程序為異議，故系爭本票債權請求權時效，因原告之明示或默示承認而中斷，未罹於3年消滅時效。

　㈡又附表一編號4所示本票之強制執行程序，經本院核發扣押薪資執行命令後，持續扣薪至108年10月8日，該筆本票債權請求權自無罹逾3年之消滅時效。且被告於108年8月14日具狀聲請撤回本院91年度執辰字第10421號強制執行程序，目的在於換發債權憑證，則如附表一編號4所示本票之債權請求權時效，經本院換發債權憑證時重行起算，未罹於時效。

　㈢退步言，系爭本票債權請求權縱已逾3年消滅時效，原告明知時效完成之事實，仍為前開承認或默示承認之行為，即屬拋棄時效利益之意思表示，原告不得以時效完成為由提起本訴。系爭本票債權請求權既未罹於時效，系爭最高限額抵押權自無罹於5年除斥期間之情事。

　㈣聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執之事項

　㈠郭聿釗、劉尚群、陳紹輝（已死亡，繼承人為陳黃登柳、陳宥樺、陳尚宏、陳育宏）、陳建泓、郭碧燕、黃彩霞、陳清福、廖天日、廖家娥、葉永安、張哲銘、劉林香美、許建和、張家鋐、林峰山及吳月珠等16人分別於85年4月26日及86年2月26日向臺中九信借款2億2000萬元、6000萬元，共計2億8000萬元。

　㈡郭聿釗、劉尚群、陳紹輝、郭碧燕、黃彩霞、陳清福、廖天日、廖家娥、葉永安、張哲銘、劉林香美、張家鋐及吳月珠等13人提供臺中市○○區○○段000○000○000○000 地號4 筆土地（重測前為臺中市○○區○○段000○00000○00000 ○00000 地號），分別於85年5月20日及86年2月26日，設定最高限額2億6400萬元（登記第一順位）、最高限額7200萬元（登記第二順位）之抵押權予臺中九信。

　㈢郭聿釗、劉尚群、陳紹輝、陳建泓、郭碧燕、黃彩霞、陳清福、廖天日、廖家娥、葉永安、張哲銘、劉林香美、許建和、張家鋐、林峰山及吳月珠等16人於86年間共同簽發系爭本票，票面金額合計2億7970萬元與臺中九信（原證04）。

　㈣合庫銀行於90年9月14日概括承受臺中九信對原告等之系爭借款與本票債權及系爭抵押權。

　㈤就附表一編號1之本票，臺中九信於87年7月6日取得本票裁定（87年度票字第8777號），89年2月17日經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回抗告確定（88年度抗字第1391號），91年4月8日合庫銀行持該本票裁定聲請強制執行（91年度執辰字第10422 號），迄今已受償執行費用42萬1598元，及自87年2月28日起至91年11月14日止之利息2546萬1370元中之20萬2663元。

　㈥就附表一編號2之本票，臺中九信於87年11月26日取得本票裁定（87年度票字第15731號），88年7月22日經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回抗告確定（88年度抗字第358號），91年5月23日合庫銀行該本票裁定聲請強制執行（91年度執辰字第17178號），迄今全未受償。

　㈦就附表一編號3之本票，臺中九信於87年11月26日取得本票裁定（87年度票字第15732號），88年7月22日經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回抗告確定（88年度抗字第359號），91年5月20日合庫銀行該本票裁定聲請強制執行（91年度執字第5680號，併入臺灣彰化地方法院90年度執壬字第5087號），已受償55萬9300元執行費用。

　㈧就附表一編號4之本票，臺中九信於87年11月26日取得本票裁定（87年度票字第15733號），88年7月22日經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回抗告確定（88年度抗字第346號），91年4月8日合庫銀行該本票裁定聲請強制執行（91年度執辰字第10421號），陸續執行債務人之薪資債權至108年10月8 日。

　㈨合庫銀行於93年3月1日將系爭借款債權及抵押權讓與中華成長三公司，並於93年4月22日經臺中市中正地政事務所以第0000000及163680收件號完成系爭抵押權讓與登記。中華成長三公司於107年1月8日將系爭借款債權及抵押權讓與劉進輝、鄭秀玲，並於107年8月16日經臺中市中正地政事務所以第6130及6140收件號完成系爭抵押權讓與登記。劉進輝、鄭秀玲於107年8月16日將系爭借款債權及抵押權讓與被告，並於同日經臺中市中正地政事務所以第142660及142670收件號完成系爭抵押權讓與登記（原證06）。

　㈩合庫銀行於93年2月6日將系爭本票債權讓與中華成長三公司，中華成長三公司於同年3月9日通知全部債務人。中華成長三公司於106年12月20日將系爭本票債權讓與劉進輝、鄭秀玲，劉進輝、鄭秀玲於同年月29日通知全部債務人。劉進輝、鄭秀玲於107年8月31日將系爭本票債權讓與被告，被告於同年9月4日通知全部債務人（原證07、08）。

　原告林瑞源非系爭本票之發票人，亦非系爭抵押權之債務人，林瑞源於系爭抵押權設定後，自廖天日受讓系爭土地300分之30應有部分。

　被告於108年8月14日具狀撤回本院91年度執辰字第10421號強制執行之聲請。

四、本件爭點

　㈠被告所持有系爭本票4張，其票款本金及利息請求權是否均已罹於消滅時效？

　㈡被告於107年8月16日經臺中市中正地政事務所以第142660收件號登記，因讓與原因而取得，設定擔保債權總金額為最高限額2億6400萬元之抵押權及其所擔保之債權本金、遲延利息、違約金是否存在？

　㈢被告於107年8月16日經臺中市中正地政事務所以第142670收件號登記，因讓與原因而取得，設定擔保債權總金額為最高限額7200萬元之抵押權及其所擔保之債權本金、遲延利息、違約金是否存在？　

五、本院得心證之理由：

　㈠被告所持有系爭本票4張，其票款本金及利息請求權是否均已罹於消滅時效？

　⒈附表一編號1至3之部分

　①民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向債權人表示是認其請求權存在之觀念通知。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，固均無不可（最高法院51年台上字第1216號判決參照）。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決參照）。又默示之承諾，必依要約受領人之舉動或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」，足證「默示之意思表示」要與「單純之沈默」迥異(最高法院21年度上字第1598號判決)。消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算，債權人縱依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效問題（最高法院85年度台上字第3026號判決、89年度台上字第1623號判決意旨參照）。

　②原告主張此部分之本票債權，於附表一所示之時日簽發，且依附表一所示之案號為本票裁定，陸續於附表一所示之時間換發債權憑證，此有原告提出之債權憑證、換發債權憑證及聲請強制執行之紀錄（見本院卷一第41-50頁），並經本院調閱相關執行案件審核無訛，且被告對此亦不爭執，自堪信為真。而上開本票債權請求權時效為3年，且以本票裁定取得之執行名義，時效仍為3年，持票人應於該時效內換發債權憑證，方能中斷時效，已如上所述，而附表一編號1之本票，債權人於91年以本院91年度執辰字第10422號換發債權憑證後，遲於103年方以臺灣士林地方法院103年度司執春字第63128號換發債權憑證；附表一編號2之本票，債權人於91年以本院以91年度執辰字第17178號換發債權憑證後，遲於103年方以本院103年度司執辰字第121430號再換發債權憑證；附表一編號3之本票，債權人於90年已臺灣彰化地方法院90年度執壬字第5087號換發債權憑證後，遲於103年方以臺灣彰化地方法院103年度司執季字第46579號換發債權憑證，均已經罹於本票債權之3年消滅時效，是原告主張上開本票債權已經罹於時效，不因日後於時效消滅後換發債權憑證而重新起訴算，實屬有據。

　③被告雖辯稱，原告面對歷次債權通知，歷次債權人所聲請之強制執行及換發債權憑證之程序，被告均不曾異議，或未以罹於時效為由聲明異議、提起債務人異議之訴或其他救濟，顯然應認原告對拋棄時效利益之意思表示，符合民法第129條第1項第2款之承認，最高法院第51年度台上字第1216號判決意旨，原告不得再以時效業經完成拒絕給付等語。然依上開所述，所謂之承認，係依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若僅為單純沉默，不得認為承諾，觀諸被告上開主張之事實為「被告於多年來均不曾異議，或以罹於時效為由聲明異議、提起債務人異議之訴或其他救濟等等」，均為原告對於債權人之執行程序冷漠以對或不作為，並非原告有何意思之傳達，與實務學說中提及之典型承認之情況，例如債務人主動一部清償或提出債務抵銷等情況均迥然有別，顯然不可等同視之，況若此種類型均可解釋為民法第129條第1項第2款之承認，幾乎強制執行程序之發動，未異議執行債務人均發生「承認」之效果，非法律規範之意旨，足徵此種原告於強制執行中冷漠以對之類型，並非民法第129條第1項第2款之承認，須有其他具體事證，佐以交易上之慣例或特定人間之特別情事，可認為債務人有承認債務之意思，方可以構成，否則應認屬於單純沉默，方符合法律規範，是本件被告僅單純主張原告之上開客觀行為構成「承認之默示之意思表示」，然其並未提出任何證據或說明，本件有何有何特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，顯不可採，是本件原告之舉，應構成「單純沉默」，而非默示之承認，不生中斷時效之效果，被告此部分之抗辯，洵不足採。

　⒉附表一編號4之部分

　①消滅時效，自請求權可行使之日起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第128條前段、第129條第1項、第2項第5款、第136條第2項分別定有明文。

　②經查，原告主張附表一編號4之部分，經債權人以本院91年度執辰字第10421號執行，就被告黃彩霞、張哲銘、郭碧燕、吳月珠、張家鋐之薪資債權陸續取償，然被告於108年8月14日，具狀撤回該執行程序等情，並提出民事撤回強制執行聲請狀（見本院卷一第295頁）為憑，並經被告不爭執，自堪可信。雖被告辯稱：其上開撤回強制執行聲請狀，其真意是終結執行程序，換發債權憑證，不得僅拘泥於撤回兩字，認為發生撤回強制執行之效力等語，然觀諸上開聲請狀之標題寫明「民事(撤回強制執行)聲請狀」，且內容記載「鈞院受理91年度執辰字第10421號，聲請人與債務人陳尚宏即陳建泓即陳紹輝之繼承人等間強制執行事件，業奉鈞院107年10月22日中院麟民執91執辰字第10421號函通知第三人將債務人張家鋐、張哲銘二人之薪資改由聲請人收取在案。惟因聲請人對於債務人等另執有其他之債權憑證，為免各個債權分別執行之困擾，本件暫無強制執行之必要。為此狀請鈞院鑒核，准予將本件強制執行之聲請全部撤回，並聲請換發債權憑證，實感德便。」，是不論其標題或內容，被告已明確表達撤回強制執行之意思，被告雖以上情置辯，然「撤回強制執行」與「聲請換發債權憑證」效果不同，前者為撤回執行程序，生執行程序終結之效果，後者為債務人聲請執行程序，而陳明債務人現無財產可供執行者，聲請執行法院換發債權憑證(參強制執行法第27條第2項)，是撤回執行程序與換發債權憑證效果並不衝突，二者並非不可並存，質言之，債權人於同一份聲請狀，撤回執行並同時換發債權憑證，自無不可，是被告上開抗辯，上開聲請狀僅有生換發債權憑證之效力，不生撤回執行之效力自不可採。

　③承上，被告於108年8月14日，以上開聲請狀撤回本院91年度執辰字第10421號執行程序一情，已可認定，是原告主張，依上開法律規定，該附表一編號4之本票債權因被告撤回強制執行程序，時效視為不中斷，而自該次聲請強制執行之日顯然已超過3年。

　⒊綜上，本票債權請求權時效為3年，經執票人聲請本票裁定，時效仍為3年，而附表一之本票債權已均罹於時效，是原告主張時效抗辯，拒絕給付，依民法第144條之規定，自屬有理由。

　㈡被告於107年8月16日經臺中市中正地政事務所以第142660收件號登記，因讓與原因而取得，設定擔保債權總金額為最高限額2 億6400萬元之抵押權及其所擔保之債權本金、遲延利息、違約金是否存在？

　⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：...六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款分別定有明文。而依民法物權編施行法第17條規定，上開條文於民法物權編修正施行前設定之抵押權亦適用之。經查，系爭抵押權經另案債權人「中華工程股份有限公司」及「台灣土地開發信託投資股份有限公司台中分公司」於87年3月19日及87年5月11日向本院聲請強制執行程序(本院87年度執全字第834號、87年度執全字第493號)，並為限制登記，此經系爭土地之土地登記第一類謄本（見本院卷第59-79頁）、本院囑託查封登記函（見本院卷二第35頁）在卷可佐，並經本院調卷審核無訛，且兩造均不爭執（見本院卷二第272頁），是系爭抵押權於87年間已生確定之效果，合先敘明。

　⒉按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。再按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定；最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第557號、111年度台上字第1626號判決意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權至遲於87年即已確定，已如前所述，此時系爭抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，而系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權及系爭借款債權，又系爭本票債權之請求權應分別自91年、91年、90年起算時效，於93、94年即已罹於3年時效而消滅。而系爭借款債權發生之日為85年及86年間，至今已近超過25年之久，足徵被告未於時效完成後5年內間實行系爭抵押權，已符合民法第880條規定，足認系爭抵押權已歸於消滅。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害，原告依民法第767條之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。　

六、綜上所述，系爭本票裁定所載之本票債權請求權罹於時效而消滅，原告主張時效抗辯而拒絕給付，而系爭抵押權所擔保之債權請求權亦不存在，附表二所示之設定義務人之原告依民法第145條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權請求權不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，及請求被告不得持上開債權憑證及本票裁定為執行名義，對附表一發票人之原告之財產為強制執行，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應不准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳冠霖

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：（金額：新臺幣；日期：民國）

 

附表二：（見本院卷一第419頁）

附表二之一