臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第91號
原 告 余孟蓁
訴訟代理人 石育綸律師(法扶律師)
被 告 塞席爾商晉杰國際有限公司台灣分公司
法定代理人 尤妙鉅
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張
㈠原告於民國111年9月1日任職被告，負責船務工作，薪資每月（新臺幣）32,000元；然被告於111年12月21日逕以原告不能勝任工作為由，預告於111年12月31日終止兩造勞動契約，要求原告於當日離開公司，且收回磁扣，拒絕原告再提供勞務予被告；然被告未制訂合理考核機制，另離職證明書未敘明原告不能勝任工作之理由，又於解雇前未採取改善或降薪、調職或調整職務等侵害較小措施，對原告所為解雇實違反最後手段性，故被告終止契約並不合法，不生終止之效力。依此，被告拒絕原告繼續提供勞務，自應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告自112年1月1日起至復職為止，按月給付報酬予原告，及按月提繳勞工退休金至原告之勞工退休金專戶。
㈡並聲明：1.確認兩造僱傭關係存在，2.被告應自112年1月1日起至原告復職之日止，於次月10日給付原告32,000元，及於各期給付日翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，3.被告應自112年1月1日起至原告復職為止，按月提繳1,998元至原告勞工退休金專戶。
二、被告抗辯
㈠原告於111年9月1日至被告任職，擔任船務工作，負責更新貨物訂單、安排進出口船程、訂艙聯繫、製作出貨及清關文件、追蹤提醒更新貨物付款進度等等，自同日起至同年11月30日止，為兩造約定之試用期間，然原告工作態度不佳，經被告於同年11月23日告知原告應改進事項後，雖依照原告要求，合意延長試用期間1個月，至同年12月31日止；然原告工作狀態則未見改善，其船務工作之出貨量仍未達標準且試用期間經查悉有態度被動、上網、看小說、工作時間從事私人事務、無法處理緊急空運、未更新進度及時與客戶聯繫、遲延辦理業務等不適任之情形，被告既已予原告延長試用期間、又無其他職位可供調動，不得已方於111年12月21日預告於同年12月31日終止兩造勞動契約，並給付原告至該月21日薪資及預告工資共31,795元、以及資遣費5,334元；則被告解雇原告並無違反最後手段性，亦屬合法有據等語。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠兩造不爭執之事項
⒈原告於111年9月1日任職被告，負責船務工作，薪資每月32,000元。
⒉被告於111年12月21日以原告不能勝任為由，預告於111年12月31日終止兩造勞動契約。
⒊111年9月1日至111年12月31日為兩造約定之試用期間。
⒋本院卷第65頁為原告之LINE通訊內容，本院卷第74頁、75頁為原告之郵件內容，本院卷第89、92、93、95、98、99、101 、105、108至116頁為原告船務工作期間負責之內容。
㈡兩造爭執之事項
⒈被告解雇原告是否符合最後手段性？被告終止契約是否合法？
⒉原告各項請求是否有理？
四、本院之判斷：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款定有明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第3189號、2722號民事判決意旨）。此外，我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。再者，試用契約之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，此類情事應不限於勞基法第11、12條等相關規定法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於勞基法所規定之事由，而不得任意終止，若試用期間內仍要求雇主應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止勞動契約，對照前開所述，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，準此，雇主以試用勞工不適格為由，行使所保留之終止權，就勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，於法律上容許較大彈性，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之，僅需未濫用權利者（例如解雇事由顯與職業適格性或勞務內容並無關聯），即為法之所許。
㈡經查：
1.證人陳杏慈於本院審理時證稱：我負責船務，入職時被告有提供紙本工作守則及職務SOP（被證2），船務的工作內容均相同，有固定的規範，另外會有前手人員於現場協助交接工作及說明實際處理流程，此外，船務的出貨量由主管分配，工作量一個月大約是100櫃，數量是依照各月訂單的多寡而有增減，我是任職一個月後就達到一個月100櫃的出貨量；再者，船務就客人出貨的時間依照SOP有相關行程表，一有日期就要馬上安排，通常都是在一兩天內完成，如果沒有及時處理，會影響到客人的交期；另外原告入職後一個月的交接期間，由我負責指導原告，原告有將信件副件給我，如果我發現錯誤也會依照公司規定副件給主管知悉；又被告工作規則有規定工作時間不可以看小說、聊天、滑手機；因為位置關係我看不到原告工作時間在做什麼，被告因應客戶巡查資料之要求，規定歸檔為船務職務上必要的工作，但原告離職後我接手原告工作檢查原告工作狀態時，發現有應歸檔未歸檔的資料三筆、另外原告沒有確實更新出貨狀態、行事曆記載也有問題等語（本院卷第220至224頁）。
2.證人張藝馨於本院審理時證稱：我擔任船務主管，管理有11位船務人員，每人每月出櫃量約100櫃，原告任職期間由我負責管理，原告入職時有請資深同事帶她，一個月後開始獨立接客人、工作，她任職期間出櫃量最少大概10幾個櫃、最多大概50幾個櫃；此外，公司業務接單後因為有交付期限，被告會以郵件副件追蹤船務是否如期安排海運或空運，我因此發現原告疏失，例如安排出貨時常常漏安排出貨等，也有告知她不懂可以來問我；再者，原告於3個月試用期滿時表示希望再多給她些時間，所以被告有延長試用一個月。船務工作沒有考核的規定，是以工作是否積極、出貨安排是否正確判斷是否勝任船務工作，然原告任職期間，我自己有看到原告在非休息時間的上班時間有滑手機、電腦桌面看其他網頁等違反工作規則之情形，其他同事另有跟我說原告有上網看小說及看IG的情形，另被告曾於111年12月6日、12月20日有召開檢討會，發現原告負責的貨物放置在倉庫很久都沒有出貨，有問原告原因，原告也答不出來等語（本院卷第225至229頁），並有原告出貨表在卷可參（本院卷第247頁）。
3.此外，員工於工作時間不得執行與工作無關之行為，亦有員工工作規則第1條第4項在卷可考（本院卷第79頁），再者1.原告於111年10月5日經證人陳杏慈提醒航班航次需登載後，迄至同年12月14日仍有未登載情形（本院卷第107、114-115頁），2.於111年10月31日經證人陳杏慈通知更新訂單及下單後，迄至同年12月16日仍未進行（本院卷第91-92、94頁），3.於111年11月15至16日經業務同仁通知仍未及時聯繫客戶，迄至離職前仍未處理（本院卷第68至71頁），4.未於當月底前完成111年11月21日編號221USC220029、30、及同年11月25日編號221USC220031、32訂單，遲至同年12月19日方聯繫客戶詢問之訂艙事宜，5.111年12月14日出貨後未更新行程（本院卷第97、99至100頁），6.迄至111年12月16日仍未更新111年12月2日客戶下單資料（本院卷第89頁），7.111年12月20日會議中對自己負責的庫存表示不清楚等情（本院卷第87頁），有E-mail、被告系統資料、訂單資料、Skype對話內容、Excel檔案附卷可參（本院卷第49、211頁），既然原告有如證人陳杏慈、張藝馨有出櫃量不足、上班時間從事與工作無關事務、資料填載及回報不完全、訂單遲誤、及客戶聯繫未週等情事，則被告抗辯：原告未能及時處理工作事項等語，即非無憑。
4.原告固舉Skype對話紀錄，主張有積極處理船務工作事項等語等語。然查：
⑴
①11月15日
09：46：被告：Sophia這個你要主動追越南船務喔看是哪位
負責的。
09：50：原告：好的
15：08：原告：Bruce發信去問客人了，那我先等客人回
覆？
15：09：被告：這應該由船務來問為何要由業務問
15：12：被告：以後直接發MAIL詢問
②11月16日
15：41：被告：Sophia這件事的後續有處理好了嗎？
15：47：原告：有的jenny已經請貨代安排船期了
15：48：原告：我今天會發信問Dyne提單內容
有SKYPE對話附卷可參（本院卷第67至70頁），則被告抗辯：原告將船務負責之聯繫內容委由業務代位詢問，且未及時確認提單內容及回報被告案件進度，應屬有據，對照原告自111年9月1日任職迄同年11月中已2月餘，則被告抗辯原告工作多需被告提醒，亦屬可採；原告固舉Skype對話主張有與業務Bruce(即暱稱BZ）討論越南出口事宜（本院卷第267至277頁），然原告所提內容未有時間之記載，則被告抗辯：無從據以認定與本次事宜相關，即非無憑，此外，原告未提出其他事證以為其佐，則原告主張有於111年11月15至16日積極與業務Bruce討論與越南船務聯繫事宜等語，即難遽採。
⑵原告另主張：因客戶未通知出貨方未能於11月底前完成編號221USC220029、30、31、32訂單等語。然原告所舉Skype對話紀錄（本院卷第291頁）之內容乃原告與暱稱BZ之對話，無從據以推認客戶有拒絕出貨之情事，佐以BZ係回應「先要那六個櫃比較好」等語，亦無停止訂單進行之表示，則原告主張：因客戶未通知出貨致未完成訂單，即非有據。
⑶至原告雖主張未得業務指示或客戶回覆而無從下單等語。然原告所舉對話紀錄未有日期，仍無從認定原告確認之時間，亦難遽為原告及時處理工作內容之證明。
㈢佐以，111年9月1日起至同年12月31日止為原告之試用期間，為兩造所不爭執，既然船務工作之重點在及時安排船期、處理追蹤訂單，以原告工作效率、進度、時有需提醒事項觀之，被告於勞動契約之前階段（試驗、審查）在開會檢討後，做成解雇原告之決定，尚屬合理有據，難謂有權利濫用之舉。
㈣原告再舉證人陳杏慈證稱：交接時他會來問我很多問題，我跟他講完後，他都有去操作等語，及證人張藝馨證稱：原告態度良好等語，主張原告剛到職時仍須第三人在旁指導，縱有應改進之處，仍不足證明原告對工作不能勝任，且應提供其餘如調職等改善措施等語。然被告於原訂試用期滿後延長試用期間一個月，為兩造所不爭執，另證人陳杏慈於本院審理時證稱： 除了船務工作外，印象中沒有船務轉業務或調行政工作的前例（本院卷第222頁），又證人張藝馨於本院審理時證稱：公司有業務及財務部門，但沒有因為不能勝任船務工作而轉任的前例，原告有提到可否轉到其他部門，然其他部門業務更複雜，不適合原告調任等語（本院卷第227頁），既然被告業已延長試用期間且無其他工作可供調任，則被告抗辯僅有業務職務可供調動，然以業務更需與客戶溝通知屬性觀之，亦無調動原告為業務之可能，是被告解雇原告並未違反最後手段性等語，即屬可採。
㈤準此，揆諸上開說明，法律上就勞工於試用期間有否勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，容許較大彈性，並未要求至確不能勝任之程度，亦不以有考核機制為必要，而本件被告既已合理證明依照被告工作需求、流程、安排、企業文化，原告有前述大致不能勝任工作之程度，亦無權利濫用之情形，即難遽認被告解雇原告為違法；末查，原告之離職原因為勞基法第11條第5款，有離職證明書在卷可參（本院卷第21頁），則原告主張被告未敘明解雇理由，仍有誤解，附此敘明。
五、綜上，本件被告解雇原告、終止兩造勞動契約均屬合法，原告請求確認兩造僱傭關係存在，請求繼續給付工資及提繳勞工退休金，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
勞動法庭 法 官 陳航代
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 江婉君